Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2013 по делу n А60-50988/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-10370/2013-АК

г. Пермь

27 сентября 2013 года                                                   Дело № А60-50988/2012­

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 сентября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Варакса Н. В., Ясиковой Е. Ю.,                     

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мальцевой Л. П.,

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Толстенкова Артема Олеговича (ОГРНИП 312667820900068, ИНН 619164388046): Толстенков А. О., паспорт; Кузнецова Е. В., паспорт, доверенность от 28.02.2013;

от заинтересованного лица Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 марта 2013 года

по делу №А60-50988/2012­,

принятое судьей Ивановой С. О.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Толстенкова Артема Олеговича

к Отделению Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:               

Индивидуальный предприниматель Толстенков Артем Олегович (далее - заявитель, предприниматель, ИП Толстенков А. О.) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным постановления Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе (далее – заинтересованное лицо, отделение, административный орган) о назначении административного наказания по делу №4212000364 от 06.12.2012, согласно которому заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22 марта 2013 года (резолютивная часть решения объявлена 21.03.2013) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, Управление Федеральной миграционной службы по Свердловской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель приводит доводы об отсутствии со стороны административного органа процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении; заявитель надлежащим образом извещен о рассмотрении дела посредством телефонной связи, кроме того, факт уведомления подтверждается тем, что представитель предпринимателя прибыл в отделение и по доверенности получил копию постановления от 06.12.2012 по делу об административном правонарушении.

Административный орган надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направил, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.

ИП Толстенков А. О. по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта. Указывает, что представленная копия распечатки телефонных разговоров не доказывает исполнение обязательств по уведомлению привлекаемого к административной ответственности лица о дате и времени рассмотрения дела; несоблюдение установленной формы телефонограммы ставит под сомнение ее наличие; тот факт, что представитель предпринимателя получил оспариваемое постановление о своевременном и надлежащем уведомлении ИП Толстенкова о времени и месте рассмотрения дела не свидетельствует. Звонивший в 16 час. 03 мин. сотрудник УФМС просил предоставить Приказ о назначении ответственного лица за своевременное и правильное трудоустройство работников, в том числе, иностранных граждан, при этом, о рассмотрении дела, заявитель уведомлен не был.

Представитель заявителя, предприниматель в судебном заседании апелляционного суда доводы письменного отзыва поддержали.

По инициативе суда к материалам дела приобщена копия детализации начислений по услугам фиксированной телефонии за период с 01.12.2012 по 06.12.2012 абонента 3434552101, приложенная к апелляционной жалобе заинтересованного лица.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в ходе проверочных мероприятий на основании поступившего сообщения о функционировании кухни в кафе «Каньон» Верхнесалдинской городской прокуратурой в здании по адресу: г. Верхняя Салда, ул. Кирова,31 в ресторане доставки японской и итальянской кухни «Съешь Сам», принадлежащем ИП Толстенкову А. О., выявлен гражданин Кыргызстана Тургунбаев Кыялбек Бектурсунович 15.06.1989 г.р., осуществляющий трудовую деятельность в качестве суши повара при отсутствии разрешения на работу.

По результатам проверки 03.02.2013 Верхнесалдинским городским прокурором вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, которое вместе с материалами проверки было направлено для рассмотрения в адрес заинтересованного лица.

06.12.2012 должностным лицом административного органа на основании ст. 23.67 КоАП РФ вынесено постановление N4212000364 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, которым на заявителя наложен штраф в размере 250 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности в действиях заявителя состава вмененного ему правонарушения, однако, установив наличие существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, удовлетворил заявленные предпринимателем требования.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения и соблюдения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон  №115-ФЗ).

Согласно ст. 2 Федерального закона №115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В силу п. 4 ст. 13 указанного Федерального закона иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Пунктом 9 ст. 13.1 Федерального закона № 115-ФЗ предусмотрено, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

В силу ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании к этой статье указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно примечанию к статье 18.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные главой 18, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

В соответствии с Постановлением от 17.03.2004 №2 Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», в силу ч. 3 ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Согласно ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, фактические обстоятельства в совокупности с представленными в дело доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности в действиях заявителя события вмененного ему административного правонарушения, факт наличия которого подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств и заявителем документально не опровергнут, по существу, не оспаривается предпринимателем.

Кроме того, в отношении Тургунбаева К. Б. отделом 11.11.2012 вынесено постановление о назначении административного наказания №4212256795 по ст. 18.10 КоАП РФ в виде штрафа в размере 2 000 руб., вступившее в законную силу.

Статьей 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП РФ иными критериями, чем вина юридических лиц. Индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Исходя из смысла и содержания указанных норм следует, что принимая постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности, административный орган должен был доказать не только факт совершения административного правонарушения, но и вину предпринимателя как  физического лица (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 N 16234/06, п. 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004).

Между тем, постановление по делу об административном правонарушении не содержит мотивированного решения в части установления формы вины предпринимателя во вменяемом правонарушении.

При вынесении оспариваемого постановления заинтересованным лицом вопрос наличия либо отсутствия вины предпринимателя в совершении вменяемого ему административного правонарушения, а также о форме вины не исследовался.

Содержащаяся в постановлении административного органа ссылка на то, что вина индивидуального предпринимателя в совершении административного правонарушения подтверждается рапортом, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении, объяснениями Толстенкова А. О., Тургунбаева К. Б. и прочее (перечисляются материалы, собранные в рамках производства по делу), не свидетельствует о соблюдении административным органом предусмотренных ст. 1.5, ч. 1 ст. 2.1, 2.2, 26.1, 29.10 КоАП РФ требований. Вопрос исследования вины привлекаемого лица в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении также не нашел своего отражения.

Поскольку арбитражный суд не может подменять административный орган в вопросе установления элементов состава правонарушения, следует признать, что административным органом не доказана вина предпринимателя,