Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2013 по делу n А60-50983/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-10394/2013-АК

г. Пермь

01 октября 2013 года                                                   Дело № А60-50983/2012­

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 октября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Варакса Н.В.,

судей Грибиниченко О.Г., Ясиковой Е. Ю.,                      

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мальцевой Л. П.,

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Толстенкова Артема Олеговича (ОГРНИП 312667820900068, ИНН 619164388046): Толстенков А.О., предъявлен паспорт; Кузнецова Е. В., по доверенности от 28.02.2013;

от заинтересованного лица Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе: не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 29 марта 2013 года по делу № А60-50983/2012­,

принятое судьей Хачевым И.В.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Толстенкова Артема Олеговича

к Отделению Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:               

Индивидуальный предприниматель Толстенков Артем Олегович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным постановления Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе (далее – административный орган) № 4212000364 от 06.12.2012 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст.18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29.03.2013 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление Федеральной миграционной службы по Свердловской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указывает на отсутствие со стороны административного органа процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении; ссылается на то, что заявитель надлежащим образом извещен о рассмотрении дела посредством телефонной связи, кроме того, факт уведомления подтверждается тем, что представитель предпринимателя прибыл в Отделение Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе 06.12.2012 и получил копию постановления по делу об административном правонарушении от 06.12.2012.

ИП Толстенков А.О. с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу; ссылается на ненадлежащее извещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, полагает, что представленная копия распечатки телефонных разговоров не доказывает факт надлежащего уведомления о дате и времени рассмотрения дела, поскольку звонивший 05.12.2012 в 16 час. 03 мин. сотрудник УФМС просил предоставить приказ о назначении ответственного лица за своевременное и правильное трудоустройство работников, в том числе, иностранных граждан, при этом о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении никто не уведомлял. Кроме того, полагает, что указание в решении суда первой инстанции на признание незаконным постановления № 4212000364 является опечаткой, поскольку к заявлению в суд первой инстанции было приложено постановление № 4212000363, оригинал которого был представлен на обозрение суду первой инстанции. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.   

Предприниматель и его представитель в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержали позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Административный орган о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направил, что на основании ч. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в отсутствие его представителя.

Приложенные к апелляционной жалобе документы (копия детализации начислений по услугам фиксированной телефонии за период с 01.12.2012 по 06.12.2012, копия решения Арбитражного суда Свердловской области от 22.03.2013 № А60-50988/2012) приобщению к материалам дела не подлежат, поскольку соответствующее ходатайство административным органом не заявлено, кроме того, копия детализации начислений по услугам фиксированной телефонии за период с 01.12.2012 по 06.12.2012 имеется в материалах дела, л.д. 85-86; решение Арбитражного суда Свердловской области от 22.03.2013 № А60-50988/2012 имеется в информационной базе Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.   

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Верхнесалдинской городской прокуратурой в ходе проверочных мероприятий на основании поступившего сообщения о функционировании кухни в кафе «Каньон» в здании по адресу: г.Верхняя Салда, ул. Кирова,31, в ресторане доставки японской и итальянской кухни «Съешь Сам», принадлежащем ИП Толстенкову А.О., установлен  факт привлечения к трудовой деятельности в качестве суши повара гражданина Республики Кыргызстан Абдесбаева Арсена Маматкеримовича, при отсутствии разрешения на работу.

По результатам проверки 03.02.2013 Верхнесалдинским городским прокурором вынесено постановление о возбуждении в отношении ИП Толстенкова О.А. производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, которое вместе с материалами проверки было направлено для рассмотрения в Отделение Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении уполномоченным должностным лицом Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе вынесено постановление от 06.12.2012 № 421200036, о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением о привлечении к административной ответственности, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Суд первой инстанции, установив наличие существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, удовлетворил заявленные требования.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыва на нее, проверив правильность применения и соблюдения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

В примечании к этой статье указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно примечанию к ст. 18.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные главой 18 КоАП РФ, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

В ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» определено, что разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии с п. 4 ст. 13 указанного Федерального закона иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации (п.9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»). 

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что в силу ч. 3 ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Согласно ч. 2 ст. 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Факт того, что в здании кафе «Каньон» по адресу: г. Верхняя Салда, ул.Кирова,31, в ресторане доставки японской и итальянской кухни «Съешь Сам», принадлежащем ИП Толстенкову А.О., к трудовой деятельности в качестве суши повара был привлечен гражданин Республики Кыргызстан Абдесбаев Арсен Маматкеримович, при отсутствии разрешения на работу, подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе, копией трудового договора от 08.11.2012 (л.д. 44-48), объяснениями Абдесбаева А.М. (л.д. 57-58), объяснениями Тиуновой А.П. (л.д. 60), объяснениями ИП Толстенкова А.О. (л.д. 69-70). Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Между тем суд апелляционной инстанции отмечает, что вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со ст. 2.2 КоАП РФ.

Исходя из смысла и содержания указанных норм следует, что принимая постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности, административный орган должен был установить не только факт совершения административного правонарушения, но и вину предпринимателя как физического лица (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 № 16234/06, п. 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Между тем, оспариваемое постановление  о привлечении ИП Толстенкова О.А. к административной ответственности не содержит мотивированного решения в части установления формы вины предпринимателя во вменяемом правонарушении. При вынесении оспариваемого постановления административным органом вопрос о форме вины не исследовался.

Содержащаяся в постановлении административного органа ссылка на то, что вина индивидуального предпринимателя в совершении административного правонарушения подтверждается рапортом, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении, объяснениями Толстенкова А. О., и другими перечисленными в постановлении материалами, собранными в рамках производства по делу, не свидетельствует о соблюдении административным органом предусмотренных ст. 1.5, ч. 1 ст. 2.1, ст. 2.2, ст.26.1. ст. 29.10 КоАП РФ требований.

Поскольку арбитражный суд не может подменять административный орган в вопросе установления элементов состава правонарушения, следует признать, что административным органом надлежащим образом не установлена вина предпринимателя.

Суд первой инстанции, проверяя законность оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности, пришел к выводу о наличии со стороны административного органа существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, выразившихся в рассмотрении заинтересованным лицом дела об административном правонарушении в отсутствие заявителя при отсутствии доказательств надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения административного дела.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции не может согласиться