Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2008 по делу n А47-9289/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-4316/2008

г. Челябинск

31 июля 2008 года                                                        Дело № А47-9289/2007

Резолютивная часть постановления оглашена 24 июля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 июля 2008 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Дмитриевой Н.Н., судей Тимохина О.Б., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.05.2008 по делу № А47-9289/2007 (судья Малышева И.А.),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Китова Оксана Ивановна (далее – заявитель, налогоплательщик, предприниматель, ИП Китова О.И.) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга (далее – налоговый орган, инспекция) от 06.08.2007 № 83177.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 04.05.2008 по делу № А47-9289/2007 (судья Малышева И.А.) заявленные предпринимателем требования удовлетворены.  

Оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) в размере 260 280 рублей, начисления пеней по ЕНВД в размере 53 126,01 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс, НК РФ) за не полную уплату ЕНВД в размере 52 056 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Кодекса, в размере 750 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением, инспекция обжаловала его в апелляционном порядке, в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что в договорах аренды объекта, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Ваана Теряна, д. 40, заключенных между Китовой Надеждой Николаевной и предпринимателем торговая площадь указана в размере 5 кв.м., однако данные договоры не могут быть приняты во внимание, так как отсуствует предмет договора, а именно какое помещение представлялось в аренду, а также тот факт, что договоры аренды нежилого помещения заключены на безвозмездной основе.

В части объекта, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Ваана Теряна, д. 38, податель апелляционной жалобы указывает на занижение налогоплательщиком физического показателя «площадь зала обслуживания посетителей», заявлено налогоплательщиком 6 кв.м., тогда как фактически используется 28 кв.м., данное обстоятельство было предметом исследования арбитражным судом по делу № А47-12709/2006.

По мнению подателя апелляционной жалобы, инспекция правомерно привлекла предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Кодекса, в связи с неисполнением требования инспекции о представлении документов.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

По мнению предпринимателя, инспекцией в материалы дела не представлены достоверные доказательства осуществления им деятельности на больших площадях, чем заявлено в налоговых декларациях, Кроме того указывает на существенные нарушения инспекцией положений статьи 101 Кодекса.

В судебное заседание представители сторон не явились, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом уведомленных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства в части правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 12.07.2004 по 31.12.2006.

По результатам проверки инспекцией был составлен акт от 31.05.2007 № 98 (том 1, л.д. 42-53) и вынесено решение от 06.08.2007 № 83177 (том 1, л.д. 59-68) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123, п. 1 ст. 126 Кодекса, в виде штрафов в сумме 53 308 рублей, начислены пени в сумме 53 131,71 рублей, предложено уплатить налог на доходы физических лиц в размере 260 рублей, единый налог на вмененный доход в размере 260 280 рублей.

Не согласившись частично с вынесенным решением, предприниматель обратился в Арбитражный суд Оренбургской области.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что инспекцией не представлено доказательств занижения предпринимателем физического показателя при исчислении единого налога на вмененный доход.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, исследовав имеющиеся в деле письменные доказательства, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно статье 346.28 Кодекса налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии с требованиями статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м. по каждому объекту организации торговли.

Пунктом 3 статьи 346.29 Кодекса установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются для исчисления ЕНВД.

В отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель «площадь торгового зала» (в квадратных метрах).

В соответствии со ст. 346.27 Кодекса под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) и т.п.).

Из смысла данных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площади торгового зала» и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии с требованиями статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие залы обслуживания посетителей, используется физический показатель «площадь зала обслуживания» (в квадратных метрах).

Из смысла данных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «зала обслуживания посетителей» и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при оказании услуг.

Согласно ГОСТу Р.50647-94 «Общественное питание, Термины и определения», утвержденному постановлением Госстандарта России от 21.02.1994г. № 35 залом предприятия общественного питания (обеденным залом) является специально оборудованное помещение предприятия общественного питания, предназначенное для реализации и организации потребления готовой продукции, вместимость которого определяется нормативным числом потребителей, выраженным через число мест.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что предприниматель осуществляла розничную торговлю овощами и фруктами с использованием двух объектов, расположенных в магазине «Овощи-фрукты» (площадь торгового зала 5 кв.м.) по адресу г. Оренбург, ул. Ваана Теряна, д. 40 и в кафе «Ням-ням» (площадь зала обслуживания посетителей 6 кв.м.) по адресу г. Оренбург, ул. Ваана Теряна, д.38.

Во 2 квартале 2006 года торговая деятельность в кафе «Ням-ням» по адресу г. Оренбург, ул. Ваана Теряна, д. 38 , была прекращена. 28 июня 2006 года, в связи со сдачей объекта в аренду.

Со второго квартала 2006 года используемая заявителем при расчёте ЕНВД площадь второго торгового объекта, расположенного в магазине «Овощи-фрукты» по адресу г. Оренбург, ул. Ваана Теряна, д. 40, была увеличена до 16 кв.м.

Осмотр помещения кафе «Ням-ням» в ходе выездной налоговой проверки не проводился, поскольку во время проверки не принадлежало на праве пользования предпринимателю (том 2 л.д. 4-6).

Суд первой инстанции правильно указал, что в деле отсутствуют документы, подтверждающие факт использования заявителем для своей торговой деятельности площади всех помещений.

Магазин «Овощи-Фрукты», расположенный по адресу г. Оренбург, ул. Ваана Теряна, д. 40, в котором находился объект налогоплательщика, принадлежит на праве собственности Китовой Надежде Николаевне.

Пунктом 1.4 акта выездной налоговой проверки указано, что предприниматель использовала помещение данного магазина для своей торговой деятельности, начиная с 15.04.2005, однако, согласно представленной ответчиком копии фискального отчёта ККМ 00207757 торговые операции проводились с 01.10.2005, таким образом, при расчёте ЕНВД налоговым органом неправомерно были учтены 1 и 2 кварталы 2005 года. Иных доказательств материалы дела не содержат.

В 3 и 4 кварталах 2006 года физический показатель был увеличен и составил 16 кв.м. В обоснование применения физического показателя в указанном размере  заявителем  представлены договоры на аренду нежилых помещений с Китовой Надеждой Николаевной от 13 июля 2005 года, от 01 января 2006 года, от 01 апреля 2006 года, от 01 июля 2006 года и от 01 октября 2006 года (том 1 л.д. 12-17, 100-108).

Инспекцией при исчислении ЕНВД по данному объекту площадь торгового зала была определена на основании технической документации на весь магазин при отсутствии доказательств использования заявителем всей площади торгового зала данного магазина в течение всех проверяемых налоговых периодов.

В протоколе осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 12 от 10 мая 2007 года отражено, что на момент осмотра общая площадь торгового зала разделена перегородкой, при этом площадь торгового зала составляет 16 кв. м, (что соответствует данным налоговой декларации заявителя за 3 и 4 кварталы 2006 года), остальная площадь используется в качестве подсобного помещения (том 1 л.д. 149-156).

При этом, суд первой инстанции правильно установил, что данный протокол осмотра в нарушение положений ст. ст. 92, 98 Налогового кодекса РФ составлен с участием одного понятого.

Представленные налоговым органом протоколы допроса свидетелей № 39 и № 40 от 10 мая 2007 года (том 1 л.д. 29-34,том 2 л.д. 1-3) правомерно не приняты судом первой инстанции, поскольку в них сведения об изменении площади торгового зала не отражены, протоколы составлены Инспекцией в одностороннем порядке с нарушением положений ч. 5 ст. 90 Кодекса.

Из свидетельских показаний Санковой Валентины Николаевны, опрошенной в судебном заседании суда первой инстанции следует, что в период с сентября-октября 2005 года до весны 2006 года на площади магазина хранилась мебель, основная часть помещения использовалась для хранения старых вещей, в связи с чем в 4 квартале 2005 года и 1 квартале 2006 года заявитель не могла использовать помещение всего магазина для осуществления своей предпринимательской деятельности.

Довод апелляционной жалобы о невозможности осуществления деятельности по розничной торговле овощами и фруктами на площади 5 кв.м. судом апелляционной инстанции не принимается, как основанный на субъективных предположения инспекции.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной