Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2008 по делу n А07-5738/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-4625/2008

г.Челябинск

08 августа 2008г.                                                                           Дело № А07-5738/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., судей Баканова В.В.,           Малышева М.Б., при ведении протокола секретарём судебного заседания            Моисеевой  Ю.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 33                        по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 03 июня 2008г. по делу № А07-5738/2008                                      (судья Искандаров У.С.), при участии от общества с ограниченной ответственностью «Сатурниус» Султановой И.А. (доверенность от 01.07.2008                 № 01/07),

  УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Сатурниус» (далее- заявитель, ООО «Сатурниус», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан (далее по тексту- заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным предписания от 10.04.2008 об  устранении  законодательства.

Решением суда первой инстанции от 03.06.2008 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с  вынесенным решением суда, налоговый орган обратился  в  арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить ввиду его незаконности и необоснованности с принятием         по делу нового судебного акта об отказе в  удовлетворении заявленного требования.

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на неправильное              применение (истолкование) судом норм материального права- статей 9, 15, 16, 20 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности  по организации  и проведению азартных игр и о внесении  изменений  в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту- Закон  № 244-ФЗ), а также Закона Республики Башкортостан от 28.06.2007 № 437-з  «О запрете на территории Республики Башкортостан деятельности по организации и  проведению азартных игр с использованием игровых автоматов» (далее по тексту- Закон Республики Башкортостан от 28.06.2007 № 437-з).

В обоснование своих доводов податель апелляционной  жалобы  указывает, что по состоянию на 10.04.2008  ООО «Сатурниус»  не исполняет запрет, установленный пунктом 4 статьи 5 Закона  № 244-ФЗ, согласно которому игорные  заведения  могут быть открыты исключительно в  игорных зонах в порядке, установленном этим Законом. Инспекция отмечает, что в силу  статьи  9 Закона № 244-ФЗ  Республика Башкортостан  в перечень разрешённых игорных зон не включена. 

Налоговый  орган указывает, что на основании права, представленного пунктом 7 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, Республикой Башкортостан был принят Закон от 28.06.2007 № 437-з, запретивший на территории Республики Башкортостан деятельность по организации и  проведению  азартных игр с использованием игровых автоматов. Инспекция считает, что  заявитель незаконно продолжает деятельность игорного заведения после 01.07.2007, поскольку согласно пункту 6  статьи 16 Закона № 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 его статьи 16,              должна быть прекращена до  01.07.2007.

С учётом изложенного инспекция полагает, что правовых оснований для признания оспариваемого предписания от 10.04.2008  недействительным у суда первой инстанции   не имелось, в связи с чем обжалуемый судебный акт является незаконным и  необоснованным.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещённое о времени и  месте судебного разбирательства, явку своих представителей в  судебное  заседание не обеспечило. С учётом мнения представителя заявителя дело в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в отсутствие  представителей заинтересованного лица.

Представитель ООО «Сатурниус» в судебном заседании возражает против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, решение суда считает законным  и обоснованным и просит оставить                  его без изменения. Возражая против доводов апелляционной жалобы, заявитель указывает, что инспекцией не представлены доказательства, обосновывающие фактические основания вынесения оспариваемого предписания, осмотр  помещения  проведён в  нарушение  норм налогового законодательства.

ООО «Сатурниус» отмечает, что игорное заведение, расположенное по адресу: г.Уфа, ул.Пр.Октября, д.81, осуществляет свою деятельность по организации и проведению азартных игр с соблюдением требований действующего законодательства. В обоснование соблюдения требований  Закона № 244-ФЗ  заявитель указывает, что поставлен на  учёт в налоговом органе по месту нахождения названного игорного заведения 29.12.2006, в этот же день  в налоговом органе были зарегистрированы игровые автоматы в количестве                      50 штук, в июне 2007г. игорное заведение прошло комиссию на соответствие  требованиям  Закона № 244-ФЗ.

Как указывает заявитель, в целях соблюдения требований Закона Республики Башкортостан от 28.06.2007 № 437-з  обществом  был изменён вид (профиль)  игорного заведения (зал с игровыми автоматами) на казино, проведён  ремонт помещения, в налоговом органе зарегистрированы объекты налогообложения- 16 игровых столов,  в отношении которых производится  исчисление и уплата налога на игорный  бизнес. Согласно позиции заявителя, изменение вида игорного заведения, соответствующего требованиям Закона                  № 244-ФЗ  и открытого до 01.01.2007,  Законом № 244-ФЗ  и Законом  Республики Башкортостан от 28.06.2007 № 437-з   не  запрещено. По мнению  заявителя,  Закон № 244-ФЗ запрещает открытие новых игорных заведений, но                            не запрещает перепрофилирования одного вида игорного заведения в другой. В отзыве на апелляционную  жалобу общество детально обосновывает соответствие игорного заведения каждому предъявляемому Законом № 244-ФЗ  требованию и критерию.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном                 главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав  доводы представителя заявителя, не находит оснований для  отмены либо  изменения обжалуемого судебного  акта.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решением инспекции от 10.04.2008 № 91 назначено проведение осмотра (обследования) ООО «Сатурниус» (казино «Black») по вопросам нахождения объектов, осуществляющих деятельность по игорному бизнесу на подведомственной  территории. В качестве правового основания для проведения осмотра в решении указаны  статьи 31 и 92 Налогового  кодекса Российской  Федерации (далее                   по тексту- НК РФ)  (л.д.15). 

10.04.2008 сотрудниками инспекции Баклановым Д.А., Ганеевым А.К.,  Хабибуллиным Г.Ш. с участием  директора Уфимского филиала общества  Юдинцева А.Н. составлен протокол осмотра (обследования) помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода, в котором отражено, что в ходе проведения  осмотра помещения казино «Black» по адресу: г.Уфа, пр.Октября, д.81 установлено  осуществление организации и проведения азартных игр с использованием установленных в помещении                       16 игровых столов, представлены документы о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный  бизнес. Проверяющими сделан вывод о том,  что в нарушение пункта 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорное заведение открыто на территории, не включённой в перечень территорий, подпадающих под понятие «игорные зоны». Представитель общества в протоколе письменно указал, что игорное заведение работает с 2006г.   и не является вновь открывшимся (л.д.13).

В оспариваемом предписании от 10.04.2008 об устранении нарушений законодательства указано, что в связи с несоблюдением требований, установленных пунктом 3 статьи 5 Закона № 244-ФЗ (игорное заведение может быть открыто исключительно в игорных зонах), инспекция в соответствии со статьями 3, 16 Закона № 244-ФЗ  предписывает ООО «Сатурниус» в срок                              не позднее 24 часов с даты получения предписания устранить указанные нарушения и представить в инспекцию  отчёт об устранении нарушений (л.д.12). 

Не согласившись с названым  предписанием, посчитав  его незаконным и нарушающим свои права, общество  обратилось с заявлением в арбитражный суд.  

Арбитражный суд первой  инстанции, удовлетворяя  заявленное  требование, исходил из составления протокола осмотра помещения с существенными нарушениями статей 92, 98 НК РФ, а также  непредставления  налоговым  органом доказательств, подтверждающих нарушение заявителем законодательства. Мотивируя принятое решение, суд пришёл к выводу о нарушении инспекцией порядка проведения  осмотра помещений и находящихся там предметов, поскольку осмотр  проводился без участия  понятых.

Выводы суда являются не вполне правильными и не полностью соответствующими положениям законодательства, подлежащим применению в настоящем деле, что, однако, не привело к принятию незаконного решения по существу спора.

Как указано в подпункте 5 пункта 1 статьи 3  Закона № 244-ФЗ  (вступившего в силу за отдельными исключениями с 01.01.2007),   государственное  регулирование деятельности по организации и проведению  азартных игр осуществляется  путём выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной  деятельности.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона № 244-ФЗ, Постановления Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 № 793 (в редакции Постановления от 30.05.2007 № 336) уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр, является  Министерство финансов Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 16 «Заключительные положения» Закона № 244-ФЗ были установлены требования, предъявляемые  к игорным заведениям. В силу пункта 3 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, пункта 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 (в редакции Постановления Правительства Российской  Федерации от 22.02.2008 № 116), контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Закона                          № 244-ФЗ,  осуществляется Федеральной налоговой службой.

Следует учесть, что полномочия налоговых органов в спорных правоотношениях не связаны с отношениями, регулируемыми законодательством о налогах сборах (статья 2 НК РФ, статьи 1 и 2 Закона № 244-ФЗ).

Поскольку спорные правоотношения не входят в круг отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, применение к ним положений части  первой НК РФ неправомерно в силу разъяснений, данных в пункте 1 Постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5  «О некоторых вопросах  применения  части первой  Налогового кодекса Российской Федерации».  С учётом изложенного применение заявителем и судом первой инстанции к рассматриваемому делу положений  статей 92, 98 НК РФ необоснованно. Полномочия налоговых органов в рассматриваемой сфере правоотношений являются специальными, осуществляемые в связи с этим контрольные мероприятия нельзя признать собственно проведением  налогового  контроля.

Вместе с тем, арбитражный суд апелляционной инстанции усматривает нарушения инспекцией установленного порядка проведения контрольного мероприятия по регулирующим его правовым нормам. В целях реализации Закона № 244-ФЗ  приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 № 100н  утверждена Инструкция о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 28.12.2007 № 10840) (далее по тексту- Инструкция № 100н).

В соответствии с пунктом 3 Инструкции № 100н в ходе контроля соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, налоговыми органами проводится проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ.

Согласно пункту 5 Инструкции № 100н  проверка проводится на основании распоряжения соответствующего территориального налогового органа. В пункте 6 Инструкции № 100н установлены сведения, подлежащие указанию в распоряжении о проведении проверки, среди них: правовые основания проведения проверки; фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение проверки.

Пунктом 16 Инструкции № 100н установлено, что результаты проверки оформляются актом проверки в соответствии со статьёй 9 Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» (далее по тексту- Федеральный закон от 08.08.2001 № 134-ФЗ). Образец такого акта проверки  установлен  в качестве приложения к Инструкции № 100н.

Согласно пункту 15 Инструкции № 100н в случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения положения, предусмотренного пунктом 6 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, нарушений требований, установленных частью 1 и 2 статьи 16 этого Закона, руководителем налогового органа по месту постановки на учёт организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений: о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона; об устранении иных нарушений.

В соответствии с пунктом 29  Инструкции № 100н при проведении проверок должностные лица налоговых органов должны соблюдать ограничения и выполнять обязанности, установленные статьями 8, 11 Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ. Среди таких обязанностей, установленных статьёй 11  Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ, является  проведение  мероприятия