Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2008 по делу n А07-5738/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

по контролю на основании и в строгом соответствии с распоряжениями органов государственного контроля (надзора) о проведении мероприятий по контролю в порядке, установленном статьей 8 настоящего Федерального закона.

Вышеназванные  правовые  нормы обязательны для исполнения и руководства налоговыми органами в силу статьи 3 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых  органах Российской Федерации», пункта 3  Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 (в действующей редакции).

Между тем, соблюдения инспекцией названных положений по проведению контрольных действий  из материалов дела  не установлено, в то время как их соблюдение влияет на оценку законности соответствующей контрольной процедуры государственного органа и получения соответствующих               доказательств нарушения требований законодательства.

Из материалов дела следует, что при вынесении решения  от 10.04.2008                 № 91 о проведении  осмотра (обследования) налоговый орган руководствовался статьями 31, 92 НК РФ, что с правовой позиции не соответствует целям и фактическому предмету проверки. Из данного решения следует, что назначена проверка нахождения объектов, осуществляющих деятельность по игорному  бизнесу на подведомственной  территории, а не объектов налогообложения в рамках форм налогового контроля (налоговой проверки), доказательств вынесения распоряжения, указанного в пункте  5 Инструкции № 100н, в материалах дела не имеется и инспекцией не  приводится.      

Протокол осмотра (обследования) помещений от 10.04.2008 составлен и подписан от инспекции Ганеевым А.К., который не включён в состав проверяющих по решению от 10.04.2008 № 91 о проведении осмотра (обследования). В протоколе осмотра (обследования) помещений от 10.04.2008 налоговый орган, фиксируя нарушения законодательства, руководствуется положениями НК РФ, данный процессуальный документ не соответствует требованию пункта 16 Инструкции № 100н. Указанные обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом названных выше требований пункта 29  Инструкции № 100н и о невыполнении обязанности, установленной статьёй 11 Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ, что влияет на оценку протокола в качестве доказательства  с позиции статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (допустимость доказательств).

Апелляционная жалоба налогового органа доводов относительно вывода суда о нарушении процедурных требований  не содержит. Законность процедуры  проведения осмотра и фиксации доказательств (факта) нарушения требований законодательства  податель  апелляционной  жалобы не обосновывает.  

Неправильное применение судом первой инстанции норм материального права (пункты 1 и 2 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального  кодекса Российской  Федерации)  в части рассмотрения довода заявителя  о нарушении  процедурных требований к проведению осмотра  его помещений, вместе с тем,              не привело  к принятию судом  незаконного решения по существу спора.

Вывод суда первой инстанции о непредставлении налоговым органом          иных доказательств, подтверждающих нарушение заявителем  законодательства, является  правильным.

Судом установлено и налоговым  органом не отрицается наличие у заявителя статуса организатора азартных игр в понятии, данном в  пункте 5   статьи 4  Закона № 244-ФЗ, а также  соответствие  проверяемого объекта           понятию  игорного заведения по пункту 11 статьи 4  указанного Закона.

  Пунктом 1 статьи 16 «Заключительные положения» Закона  № 244-ФЗ, установлено, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона,  частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от  их  вида.

Таким образом, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Закона  № 244-ФЗ возникает в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр,  где такая деятельность  осуществлялась.

Доводы, приводимые  подателем апелляционной жалобы, неосновательны.

Инспекция не отрицает и материалами дела  подтверждено соответствие игорного заведения заявителя  требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15,  частью 2  статьи 16 Закона                    № 244-ФЗ. В материалах дела наличествуют доказательства соответствия  игорного заведения требованиям частей 1 и 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, что подтверждается копиям бухгалтерских балансов; договором аренды с актом передачи нежилого помещения, планами и техническими паспортами на занимаемое помещение; списком сотрудников казино; договором купли-продажи игровых столов от 30.01.2008 , иной связанной с ними продукцией,  сертификатом соответствия (л.д.67-109). Начало деятельности данного игорного заведения по иному виду (зал с игровыми автоматами) до 01.01.2007 подтверждено уведомлением о постановке на учёт в налоговом органе 29.12.2006 (л.д.24), наличие лицензии от 10.11.2002 № 000061 на организацию и содержание игорных заведений инспекция  не отрицает.

С учётом изложенного ссылка инспекции на пункт 6  статьи 16 Закона                 № 244-ФЗ несостоятельна, поскольку данная норма устанавливает обязанность по прекращению до 01.07.2007 деятельности игорного заведения, не отвечающего требованиям, установленным пунктами 1 и 2 статьи 16 данного Закона. Согласно пункту 15 Инструкции № 100н  предписание о прекращении деятельности игорного заведения организатора азартных игр также выносится налоговым органом в случае несоответствия данного игорного заведения требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ,  чего в данном случае  не установлено, соответствие таким требованиям и достоверность перечисленных выше документов налоговый  орган должным образом не опроверг.

  При таких  обстоятельствах материалами дела подтверждено, что заявитель на основании пункта 1 статьи 16 Закона № 244-ФЗ вправе продолжить по условиям данной нормы свою деятельность до 30.06.2009. Заявитель и суд первой  инстанции обоснованно заметили, что  Закон № 244-ФЗ запрещает открытие новых игорных заведений, но не запрещает перепрофилирование одного вида уже имеющегося игорного заведения, отвечающего названным требованиям,  в другой вид игорного заведения  (к примеру, из зала игровых автоматов  в казино).

Ссылку подателя апелляционной жалобы на Закон Республики Башкортостан от 28.06.2007 № 437-з  с учётом конкретных  обстоятельств рассматриваемого дела  следует признать неосновательной.

Пунктом 7 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, на который  указывает инспекция,  предоставила органам государственной власти субъектов Российской Федерации право принять до 01.07.2007  решение о запрете начиная с этой даты на территории субъекта Российской Федерации деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в отношении отдельных видов игорных заведений). Закон Республики Башкортостан от 28.06.2007 № 437-з запретил организацию и проведение  азартных игр именно в отношении одного  отдельного вида игорного заведения- с использованием игровых автоматов, наличие которых у заявителя на момент проведения осмотра не выявлено. Согласно его статье 3 Закон Республики Башкортостан от 28.06.2007 № 437-з вступил в силу с 01.01.2008, в Определении от 04.06.2008 № 49-Г08-26 Верховный Суд Российской Федерации не нашёл противоречащей  законодательству положение Закона Республики Башкортостан от 28.06.2007 № 437-з о вступлении его в силу не с 01.07.2007, а  с 01.01.2008.

С учётом изложенного предписание налогового органа, носящее              властно-обязывающий характер, является незаконным, нарушает  права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для признания его недействительным применительно к части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации. 

При таких обстоятельствах решение суда, признавшее оспариваемое предписание недействительным, следует оставить в силе. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как основанные  на неправильном применении (истолковании) приведённых выше норм материального права, фактические и правовые основания для законного вынесения оспариваемого предписания налоговый орган   не доказал.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта,                         не установлено.

С учётом изложенного решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа -             без  удовлетворения.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации  расходы  по уплате госпошлины по апелляционной  жалобе относятся на заинтересованное лицо.

Поскольку госпошлина уплачена инспекцией в установленном размере платёжным поручением от 17.06.2008  № 413, взыскание  в судебном порядке                 не производится.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  апелляционной инстанции

  ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 03 июня 2008г.   по делу № А07-5738/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан- без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья                                                            Е.В. Бояршинова

Судьи:                                                                                                    В.В. Баканов

                                                                                                                М.Б. Малышев