Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2008 по делу n А47-7140/2005. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений и собирание доказательств. Подобного рода функции, по сути, относятся  к досудебным стадиям производства.

Выбор правовых средств, направленных на сбор доказательственной базы  по делу о налоговом правонарушении, налоговый орган определяет самостоятельно, и НК РФ  предоставляет для этого  достаточные полномочия. В  силу взаимосвязанных положений статей 3, 101, 106, 108, 109 НК РФ, установивших институт виновной налоговой ответственности и презумпцию невиновности налогоплательщика, а также части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган в подтверждение законности начислений, произведённых в ходе налоговой проверки,  должен доказать и надлежащим (документальным), достаточным и достоверным образом обосновать наличие в деянии налогоплательщика события и состава вменяемых нарушений законодательства о налогах и сборах.

Изучив и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства согласно требованиям статей 65-71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое доказательство в отдельности  на предмет относимости, допустимости и достоверности, и все доказательства в совокупности - на предмет достаточности и взаимной связи,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности инспекцией обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемого решения.

Производя спорные начисления, инспекция исходила из того, что в экспликации и плане здания, составленных в 2002г. Орским филиалом Оренбургского центра технической  инвентаризации,  площадь торгового зала магазина «Провиант», расположенного в г.Орске, ул. Краматорская, д.32, значилась в размере 160 квадратных метров (т.1, л.д.71).

ИП Голев И.В. ссылался на принадлежность только ? доли   данного помещения, а также  на передачу части  площади  в размере 30 квадратных метров  по договору аренды от 05.06.2003 и передаточному акту от 06.06.2003  Митуричу С.Ю. (т.1, л.д.25, 26). Инспекция оспорила данный договор аренды от 05.06.2003 в суде общей  юрисдикции. Решением от 01.08.2007 суда Ленинского района  г.Орска, изменившим решение от 07.05.2007 мирового судьи судебного участка № 6 Ленинского района г.Орска, названный договор аренды от 05.06.2003 признан недействительным с момента заключения (т.2, л.д.104-116).

С учётом данных обстоятельств инспекция продолжает наставать на том, что занимаемая заявителем  площадь помещения составляет 160 квадратных метров. Как видно из материалов дела, обращение в суд общей юрисдикции последовало со стороны инспекции после окончания  выездной  налоговой проверки и вынесения  по её результатам оспариваемого в рамках  настоящего дела решения от 17.05.2007 № 17-32/1745.

В обоснование фактических обстоятельств дела инспекция ссылается  на протокол осмотра (обследования) от 12.04.2005 № 14 магазина «Провиант»              (т.1, л.д.72-74), отобранные сотрудниками органа внутренних дел  объяснения Митурича С.Ю. (который, как и в суде общей  юрисдикции по делу об оспаривании договора  аренды  от 05.06.2003, указал на то, что спорную площадь не использовал), а также на объяснения продавцов и посетителей магазина (т.1, л.д.75-90).

Между тем, инспекцией не учтено следующее.

Согласно части 1 статьи  64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В имеющейся в материалах дела копии справки от 30.06.2006 Орским филиалом ГУП «Оренбургской  области «Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости» указана отличная от ранее установленной площадь торгового зала- 150, 6 (вместо 160)  квадратных метров. В ответе от 13.05.2008 № 313 на запрос адвоката данное предприятие признало ошибку, допущенную  им ранее при подсчёте  площади торгового зала (т.3, л.д.4, 5). Учитывая наличие противоречивых сведений, предприниматель обратился за проведением повторной технической   инвентаризации.

Согласно документам, составленным отделением ФГУП «Ростехинвентаризация»   (выписки из технического паспорта, экспликации,   планам, кадастровому и техническому паспортам) (т.1, л.д.7-24), в результате замеров, произведённых по нормативным требованиям и методикам, площадь торгового зала названного магазина составила 148,5 квадратных метров. Как верно отметил суд первой инстанции, данный  орган является лицензированным и специализированным  федеральным органом, имеющим  аккредитацию на проведение таких работ, техническая инвентаризация проведена в отношении всего помещения, включая площади  торгового зала.  

Из материалов  дела видно, что отделение ФГУП «Ростехинвентаризация» сообщило о выявленной технической неточности измерений, допущенной при ранее проведённой инвентаризации, в Орский отдел Управления Федеральной регистрационной службы по Оренбургской  области (т.3, л.д.25).

В заключении лицензированного специалиста Заверткина Э.А. содержится вывод о том, что  перепланировок  помещения после 2002г. не производилось, ранее при подсчёте площади торгового зала в нарушение Правил подсчёта общей, полезной и расчётной  площадей, строительного объёма, площади    застройки и этажности зданий, являющихся обязательным приложением к Строительным нормам и правилам (СНиП 2.08.02-89), были ошибочно включены площади, занимаемые опорами перекрытия первого этажа                           (т.3, л.д.26-32).

Вышеуказанные сведения, установленные в ходе судебного разбирательства, имеют существенное значение для рассмотрения настоящего дела, поскольку являются квалифицирующими в целях применения пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, засвидетельствованный факт отсутствия перепланировок помещений с 2002г. позволяет рассматривать полученные данные технической характеристики размера площади торгового зала в качестве относимых к проверяемым  периодам  2003г.- 2004г.. Результаты, достоверность данных измерений и заключения, основанных на специальных знаниях и технике, инспекцией не оспорены, в том числе через проведение экспертизы, иного материалы дела не содержат, следовательно, признаются  судом отвечающими критериям статей 67, 68 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. Перечисленным письменным доказательствам судом первой инстанции дана надлежащая правовая  оценка.

Принадлежность заявителю на праве собственности ?  доли помещения магазина подтверждена материалами дела, инспекцией не  оспаривается и зафиксирована её  сотрудниками в протоколе от 12.04.2005 № 14 осмотра (обследования) (т.1, л.д.72-74).  

Изучив и оценив с позиции статей 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иные документы, представленные налоговым органом в материалы дела в качестве обоснования своей позиции, арбитражный суд апелляционной инстанции  отмечает следующее.   

Ссылка инспекции на протокол от 12.04.2005 № 14 осмотра (обследования)  магазина «Провиант»  (т.1, л.д.72-74) в данном случае неосновательна, поскольку в протоколе  не содержится сведений, относящихся и фактически значимых к проверяемому  периоду, либо результатов замеров площади торгового зала, распространяющихся и признаваемых  предпринимателем  к проверяемому периоду (2003г.-2004г.).  В то же время в  материалах дела имеется   заверенная копия протокола от 29.06.2004 осмотра (обследования)  данного магазина, то есть составленного в  проверяемом  периоде, в котором сотрудниками налогового органа зафиксирована площадь торгового зала на момент проверки                             17,54  метров х 04,05 метров, то есть 71,037 квадратных  метров (т.2, л.д. 27-28).

Постановлением следователя от 05.09.2006 ранее возбуждённое в  отношении предпринимателя постановлением от 18.08.2005  уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской  Федерации, прекращено с правом реабилитации (т.1, л.д.92-93, т.2, л.д.41-44).   

Оценивая с позиции статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (допустимость доказательств) объяснения                     Митурича С.Ю., продавцов отделов и посторонних граждан (покупателей)  магазина «Провиант», отобранные сотрудниками органа внутренних дел, которые представлены инспекцией  в материалы  настоящего дела (т.1, л.д. 76-89) и подтверждающие, по её мнению, неиспользование Митуричем С.Ю. части площади  торгового зала в размере 30 квадратных  метров, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.     

Доказательства, собираемые в рамках производства по делу о налоговом   правонарушении, должны  соответствовать предъявляемым законом форме, содержанию и порядку получения, закреплённым в законодательстве средствам  и методам проведения контрольных мероприятий. Доказательства могут быть признаны надлежащими и достоверными после закрепления их надлежащим процессуальным путём.

Между тем, из материалов дела усматривается, что порядок и процессуальная форма, установленные статьями 90 и 99 НК РФ, при получении данных объяснений  не соблюдены, подпись сотрудника милиции, отобравшего и засвидетельствовавшего объяснения граждан, как и  сведения о предупреждении их об ответственности за дачу ложных объяснений, отсутствуют, в связи с чем данные объяснения не позволяют признать их в полной мере достоверными, а потому оцениваются судом апелляционной инстанции  критически. Обоснования приемлемости сведений, полученных от физических лиц, указанных в качестве  посетителей (покупателей) магазина, в отношении предмета и вопросов налоговой  проверки  инспекция не приводит.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на решение суда общей юрисдикции о признании недействительным договора аренды части помещения от 05.06.2003 неосновательна по тому основанию, что, как следует из правовой позиции  Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской  Федерации, изложенной в Постановлении от 15.06.2004 № 2045/04, положения статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации освобождают                  от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключают их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора.

В  любом  случае, указанные выше объяснения, как и решение суда общей юрисдикции о признании недействительным договора аренды части помещения от 05.06.2003 (т.2, л.д.104-116), не имеют самостоятельного существенного значения, поскольку исходя из возложенного бремени доказывания налоговый орган в данном деле применительно к приведённым  выше положениям статей 346.26, 346.27 НК РФ не доказал фактическое использование самим предпринимателем с момента владения и в проверяемом периоде всей вменяемой ему площади  торгового зала (160 квадратных метров), а сам такой размер площади опровергнут названными выше материалами дела.

В отношении довода заявителя о повторности проведения выездной налоговой  проверки суд апелляционной инстанции  полагает  необходимым указать следующее. Предыдущая выездная налоговая проверка, по результатам которой инспекцией составлен акт от 20.10.2004 № 07-19/719 и вынесено решение  от 17.11.2004 № 07-19/769, проводилась по ЕНВД за период 3, 4 кварталы  2003г.,  1, 2 кварталы 2004г., настоящая же выездная налоговая проверка, начатая 29.11.2004, проведена по НДФЛ и ЕСН за период 2003г.-                   9 месяцев 2004г.. В  пункте 1.6 акта  выездной налоговой проверки от 24.01.2005 № 06-33/44 отражено, что при её проведении  использованы материалы проверки по ЕНВД, в письменных  пояснениях  от 16.03.2008 № 05-21-38 инспекция подтвердила, что ранее в решении от 17.11.2004 № 07-19/769  по проверке ЕНВД сделала вывод о неправомерном непредставлении предпринимателем по магазину «Провиант» декларации по налогам, уплачиваемым по общей  системе  налогообложения, - НДФЛ, ЕСН  и налогу на добавленную стоимость  (т.2,                  д.73-74). Несмотря на отсутствие  формального нарушения положений статьи 89 НК РФ (в редакции, действовавшей в рассматриваемом периоде), из материалов дела следует, что настоящая выездная налоговая проверка проведена по тем же обстоятельствам, что позволяет рассматривать поведение налогового органа как злоупотребление  правом.

Таким образом, поскольку инспекцией на основе надлежащих, достаточных и неопровержимых доказательств не подтверждены обстоятельства, послужившие основанием для спорных начислений, суд первой инстанции с учётом совокупности доказательств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, правомерно и применительно к части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признал оспариваемое  решение  налогового органа недействительным. Фактические и  правовые основания законности вынесения оспариваемого решения  инспекцией надлежащими правовыми средствами не подтверждены.

При принятии обжалуемого решения суд первой  инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права. Выводы суда соответствуют конкретным обстоятельствам, материалам дела и законодательству,  имеющимся по делу  доказательствам  дана надлежащая правовая оценка.

При таких обстоятельствах решение  суда первой  инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем  подлежит   оставлению в силе.  Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как неосновательные и                            не соответствующие конкретным обстоятельствам и имеющимся материалам  дела  по приведённым выше мотивам.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта,                         не установлено.

С учётом изложенного решение  арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заинтересованного лица- без удовлетворения.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы по госпошлине по апелляционной  жалобе относятся на налоговый орган. Поскольку при подаче апелляционной жалобы госпошлина  инспекцией  не уплачена (предоставлялась отсрочка уплаты), она  подлежит взысканию  в судебном порядке.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от  08 августа 2008г.              по делу № А47-7140/2005 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной  налоговой  службы по г.Орску Оренбургской