Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2008 по делу n А76-6932/2008. Разрешить вопрос по существу (ч.5 ст.270, ст. 272 АПК)

что между кредитным потребительским кооперативом граждан «Гефест» (КПКГ) и ИП Зарванским А.А. (организация) 26.01.2004 был заключен договор №4р-47 о сотрудничестве и об организации безналичных расчетов, согласно которому стороны договорились об организации и порядке безналичных расчетов, возникающих при обслуживании физических лиц (покупателей), расплачивающихся за потребительский заем, полученный от организации на приобретение товара (услуги) средствами займа, предоставляемого КПКГ покупателю; КПКГ предоставляет покупателю заем путем перечисления суммы займа на счет организации в оплату полученного покупателем потребительского займа на приобретение товара (услуги) (т, 1, л.д. 54 – 55).

Между ИП Зарванским А.А. (торговая организация) и обществом с ограниченной ответственностью «Хоум Кредит энд Финанс Банк» (банк) 12.04.2005 был заключен договор №1157/05, определяющий и регулирующий отношения между сторонами, возникающие при кредитовании банком покупателей, приобретающих товары в торговой организации, порядку и срокам проведения платежей и расчетов, правилам оформления документации, а также иным вопросам, касающимся сотрудничества в области потребительского кредитования (т. 1, л.д. 56 -  57). Согласно пункту 2.1 договора банк предоставляет покупателям (заемщикам) целевые кредиты для приобретения товаров в торговой организации.

Договором об организации безналичных расчетов от 24.03.2005, заключенным ЗАО «Банк Русский стандарт» (банк) и ИП Зарванским А.А. (организация) также устанавливался порядок и условия взаимодействия сторон по организации безналичных расчетов, возникающих при обслуживании клиента, приобретающего у организации товар с оплатой товара за счет кредита (т. 1, л.д. 58 – 61).

Согласно полученной в рамках налоговой проверке пояснительной ИП Зарванского А.А., суммы, поступающие на его счет в 2004 – 2005 годах от КПГФ «Гефест», ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк», ЗАО «Банк Русский стандарт», не включались в доходы, подлежащие налогообложению по УСН, так как являются возвратом займа от покупателей. Покупатель (физическое лицо) брал у индивидуального предпринимателя заем с оформлением договора беспроцентного займа, покупал на эти деньги у ИП Зарванского А.А. товар, а затем контрагент заявителя (КПГФ «Гефест», ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк», ЗАО «Банк Русский стандарт») отдавали за покупателя заем путем перечисления за счет денежных средств на расчетный счет налогоплательщика (т. 1, л.д. 14 – 15, т. 2, л.д. 121).

В заявлении налогоплательщик со ссылкой на статьи 346.15, 251 Налогового кодекса Российской Федерации пояснил, что при определении объекта налогообложения (доходы) не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований (подпункт 10 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налоговый орган, пришел к выводу о формальном характере договоров займа, заключенных индивидуальным предпринимателем и покупателями, и о фактическом осуществлении заявителем продажи товаров в кредит с использованием безналичных расчетов, в связи с чем указал, что данная деятельность не подпадает под ЕНВД и доначислил налог и начислил пени по УСН.

Между тем, налоговым органом не учтено следующее.

В соответствии со статьей 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Согласно пункту 1 статьи 808 Гражданского кодекса Российской Федерации договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы. В силу положений пунктов 1, 2 статьи 162 Гражданского кодекса Российской Федерации несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность только в случаях, прямо указанных в законе. В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (пункт 2 статьи 808 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Выводы налогового органа о фиктивности договоров займа основаны на анализе договоров займа, заключенных налогоплательщиком и покупателями, которые не были подписаны займодавцами, договоров, заключенных налогоплательщиком с КПГФ «Гефест», ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк», ЗАО «Банк Русский стандарт», опросов покупателей, согласно которым они наличных денежных средств на покупку товара от ИП Зарванского А.А. не получали, а также расходных накладных, в строке «покупатель» которых указано: «покупатель в кредит «Гефест)».

В силу условий части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или форме надлежащим образом заверенной копии.

В нарушение указанной нормы представленные в материалы дела договоры займа, расходные накладные, протоколы допроса свидетелей не заверены надлежащим образом (т. 2, л.д. 89 – 120, 127 – 150, т. 2, л.д. 1 – 4, 8 – 9). Тем не менее, названные документы исследованы судом апелляционной инстанции и им дана оценка.

Так, из представленных документов усматривается, что часть договоров займа беспроцентного не подписана займодавцем: договор с Деминой О.В. от 24.01.2005 (т. 2, л.д. 94, оборот), договор с Поповым О.Ю. (т. 2, л.д. 96),  договор с Горбуновой М.Н. (т. 2, л.д. 100), договор с Чудиновым Ю.В. (т. 2, л.д. 104), договор с Андреевым С.В. (т. 2, л.д. 106), договор с Милых Л.Ф. (т. 2, л.д. 108), договор с Мастеровым А.В. (т. 2, л.д. 110), договор с Ложкиной Е.Н. (т. 2, л.д. 116).  Договор с Педченко Ю.А. (т. 2, л.д. 8). Однако, поскольку договоры займа содержат в себе расписку в получении денежных средств, то в силу положений пункта 2 статьи 808 Гражданского кодекса Российской Федерации их следует рассматривать в качестве подтверждения заключения договора займа.

Довод налогового органа о том, что фактическая передача наличных денежных средств по договорам займа от ИП Зарванского А.А. покупателям опровергается показаниями свидетелей (физических лиц) отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы имеют право вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Участие свидетеля в проведении мероприятий налогового контроля регламентировано статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, при этом в силу условий пункта 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля сформулированы в статье 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исходя из условий пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, указанные требования также являются применимыми и к протоколу допроса свидетеля.  

Согласно пункту 2 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации, в протоколе указываются: 1) его наименование; 2) место и дата производства конкретного действия; 3) время начала и окончания действия; 4) должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол; 5) фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действиях или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях – его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком; 6) содержание действия, последовательность его проведения; 7) выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

В соответствии с пунктом 4 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

Наличие положений пункта 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, в то же время, не снимает с налогового органа обязанности выполнить требования статьи 51 Конституции Российской Федерации, разъяснив лицу, допрос которого предполагается произвести, его права, что не было сделано должностными лицам налогового органа, проводившими опрос свидетелей.

Данное в равной степени относится ко всем без исключения протоколам допроса свидетелей, поскольку лица, допрошенные в качестве свидетелей, не получили разъяснения их прав в соответствии со статьей 51 Конституции Российской Федерации.

Что касается норм, закрепленных в статье 99 Налогового кодекса Российской Федерации, то в данном случае нарушен пункт 3 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации (протоколы не содержат информации о прочтении протокола допроса, и об отсутствии замечаний к протоколу, протоколы допроса свидетелей: Педченко Ю.А (т. 2 л.д. 127 – 130), Черновой Е.В. (т. 2, л.д. 133 – 136), Деминой О.В. (т. 2, л.д. 139 – 142), Ложкиной Е.Н. (т. 2, л.д. 148), Милых Л.Ф. (т. 3, л.д. 1 – 4).

С учетом изложенного, протоколы допросов свидетелей не могут быть признаны допустимыми доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылка налогового органа на то, что в расходных накладных, в строке «покупатель» указано: «покупатель в кредит «Гефест)», отклоняется судом апелляционной инстанции, как не имеющая правового значения в свете указанных выше обстоятельств.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для утверждения о фиктивности договоров займа, заключенных налогоплательщиком с покупателями материалы налоговой проверки не содержат, в материалы дела налоговым органом не представлено.

Налоговый орган, расценив вышеописанную схему хозяйственной деятельности налогоплательщика как продажу товаров в кредит по безналичному расчету на основании договоров об организации безналичных расчетов, пришел к выводу, что ИП Зарванский А.А. является плательщиком единого налога по доходам, полученным от реализации товаров, оплата за которые произведена по безналичному расчету.

Между тем налогоплательщик в своем заявлении указал, что даже если признать, что товары были проданы в кредит, то с учетом позиции Минфина Российской Федерации, изложенной в письме от 15.09.2005 №03-11-02/37, возможно не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 – 2005 годы.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) для целей применения единого налога на вмененный доход розничная торговля определена как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Вместе с тем указание законодателем на форму расчета между покупателем и продавцом как на признак, характеризующий розничную торговлю с позиции законодательства о налогах и сборах, не означает, что понятие розничной торговли, предусмотренное статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, иное, чем то, которое установлено статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации как передача покупателю товаров, предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного пользования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ «О внесении изменений в гл. 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» с 01.01.2006 введена в действие новая редакция статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии с указанной редакцией розничной торговлей является предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи независимо от формы расчетов.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что при совершении сделки с покупателями (физическими лицами) налогоплательщиком выдавался кассовый чек (т. 2, л.д. 89 – 93, 95,  97, 99, 101, 103, 105, 107, 109, 111, 115). Как следует из положений Федерального закона Российской Федерации от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» выдача налогоплательщиком покупателям кассовых чеков свидетельствует об осуществлении наличных денежных расчетов.

Учитывая вышеизложенное, а также противоречивые разъяснения по указанным вопросам, данные ранее финансовыми и налоговыми органами, в том числе письмо Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.2005 N 03-11-02/37, посчитавшего возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годах в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в действиях индивидуального предпринимателя отсутствует состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также о том, что инспекция не имела правовых оснований для корректировки налоговых обязательств предпринимателя по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН. Инспекция, применительно к положениям подпункта 7 пункта 1 статьи 31 и статьи 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации, не доказала правильность доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, наложения штрафа.

При таких обстоятельствах, требования налогоплательщика подлежат удовлетворению в полном объеме.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

требования