Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2008 по делу n А47-2873/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, налоговый орган (применительно к рассматриваемой ситуации) обязан доказать обстоятельства, на которые он ссылается в качестве оснований законности вынесения оспариваемого налогоплательщиком ненормативного правового акта (решения).

В данном случае, ссылки заинтересованного лица на то, что ИП Мордасов Д.А. «неоднократно извещался» о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, «по телефону», отклоняются арбитражным апелляционным судом, как документально неподтвержденные.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные налогоплательщиком, требования.

Что касается фактических обстоятельств доначисления ИП Мордасову Д.А. сумм налогов, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности за неуплату налогов, подпадающих под общий режим налогообложения, то в данном случае, также следует признать, что определение налоговых обязательств заявителя налоговым органом, является нелегитимным.

Как следует из имеющихся в материалах дела документов, Межрайонной инспекцией ИП Мордасову Д.А. 25.10.2007 было вручено требование № 17-04/1069 о представлении документов (т. 1, л. д. 84, 85), в ответ на которое заявитель представил объяснительную, датированную 08.11.2007 (т. 2, л. д. 8), из содержания которой следует, что документы, необходимые для проведения мероприятий налогового контроля у ИП Мордасова Д.А. отсутствовали, в связи с их уничтожением, произошедшим в результате пожара автомобиля.

Из содержания  п. 1.9 вводной части акта выездной налоговой проверки следует, что по этой причине выездная налоговая проверка была проведена Межрайонной инспекцией сплошным методом на основании имеющихся у нее налоговых деклараций ИП Мордасова Д.А. по ЕНВД за 2005, 2006 гг., документов, представленных контрагентами ИП Мордасова Д.А. по требованиям налогового органа, «а также с учетом объяснительной предпринимателя и выписки банка о движении денежных средств по расчетному счету в дополнительном офисе ОАО «НИКО-БАНК» г. Бузулук за 2005-2006гг.» (т. 1, л. д. 20).

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Межрайонной инспекцией было установлено, что в проверяемые налоговые периоды ИП Мордасов Д.А. осуществлял предпринимательскую деятельность с применением специального налогового режима (единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности), исчисляя ЕНВД исходя из физического показателя «количество работников», с применением показателя базовой доходности «оказание бытовых услуг населению» (производство мебели) (т. 1, л. д. 21, 22). На основании представленных банковских выписок налоговый орган установил факт получения ИП Мордасовым Д.А. дохода от оказания услуг (работ) по изготовлению мебели для юридических лиц в сумме 230.765 руб. в 2005 году, и в сумме 86.876 руб. в 2006 году, что подтверждено выставленными ИП Мордасовым Д.А. счетами-фактурами, которые выставлялись без выделения отдельной строкой налога на добавленную стоимость, накладными и платежными поручениями (т. 1, л. д. 22, 30). Налоговый орган на основании данных выписки банка, установил контрагентов ИП Мордасова Д.А. – юридических лиц, коими явились МУП «Фармация» города Бузулука, Грачевское райфо, ООО «Сигнал», ООО «РемДорСервис», Управление образования администрации города Бузулука, Инспекция ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга (т. 1, л. д. 23).

С учетом изложенного, налоговый орган полагает, что на основании данных выписок банка и сведений, представленных юридическими лицами -  контрагентами ИП Мордасова Д.А., им верно применены положения пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

С выводами налогового органа нельзя согласиться.

Определение розничной торговли применительно к налоговым периодам 2005 года, было дано в ст. 346.27 НК РФ, а именно – торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 – 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания. Статьей 2 действовавшего в проверяемые налоговые периоды 2005 года Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» было дано аналогичное определение розничной торговли.

В силу условий п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Согласно п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно п. 3 ст. 492 ГК РФ, к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ним.

Действительно, ст. 1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1), дано определение понятия потребителя, как гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних или иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В то же время, исходя из системного толкования норм, содержащихся в п. п. 1, 3 ст. 492 ГК РФ, и в Законе Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 следует, что законодатель разграничивает розничную куплю-продажу – осуществляемую в отношении физических лиц (граждан), и в отношении иных лиц (индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, однако, не предполагающих использование приобретенных товаров для нужд, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности).

Между тем исходя из условий п. 1 ст. 11 НК РФ, в целях применения законодательства о налогах и сборах, законодатель отграничил от розничной торговли, торговлю, при осуществлении которой продавец получает выручку посредством проведения безналичных расчетов. При этом законодательство Российской Федерации о налогах и сборах в данном случае не связывало осуществление розничной торговли в целях налогообложения ЕНВД, целью покупателя, приобретающего товар, поскольку как отмечено выше, критерием применения налогообложения в виде ЕНВД выступала розничная торговля за наличный расчет, а также с применением платежных карт.

Таким образом, в проверяемые периоды ИП Мордасов Д.А., в случае осуществления торговли с применением безналичной формы расчетов, был обязан обеспечить ведение раздельного учета и исчисление и уплату налогов – как с применением упрощенной системы налогообложения, так и с применением общей системы налогообложения.

В то же время, данное обстоятельство не свидетельствует о правомерности решения налогового органа от 18.02.2008 № 6446488, вынесенного в отношении ИП Мордасова Д.А.

Как отмечено выше, в ходе проведения мероприятий налогового контроля, учитывая то, что ИП Мордасовым Д.А. к проверке не были представлены первичные бухгалтерские документы, налоговый орган предпринял попытки воспользоваться положениями пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ. По мнению налогового органа, для применения указанных положений Налогового кодекса Российской Федерации, достаточным является исследование данных расчетного (банковского) счета налогоплательщика и документов, полученных от юридических лиц – контрагентов налогоплательщика-заявителя.

Мнение Межрайонной инспекции является ошибочным.

Действительно, пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ предоставляет налоговым органам право на определение суммы налогов, подлежащих внесению в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, однако, тот же пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ предоставляет налоговым органам право на определение соответствующих сумм, на основании данных об иных налогоплательщиках – в случае отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение двух и более месяцев налоговому органу документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Между тем, определение расчетным путем сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, может быть произведено на основании совокупности имеющихся данных – как о доходах, полученных налогоплательщиком, так и о расходах, понесенных им.

Таким образом, при невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться правилом, предусмотренным пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Поскольку документы, необходимые для всестороннего проведения выездной налоговой проверки не были представлены ИП Мордасовым Д.А., а налоговый орган, исходя из данных о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика, при определении налоговой базы и сумм налогов, подлежащих внесению в бюджет, фактически взял, лишь суммы, поступившие на расчетный счет (квалифицировав их, как полученный доход), но не учел одновременно, факт несения заявителем расходов (которые также представляется возможным установить на основании данных о движении денежных средств по расчетному счету ИП Мордасова Д.А., т. 1, л. д. 113 - 134), расчет доначисленных сумм налогов, начисленных сумм пеней и налоговых санкций нельзя признать легитимным.

В то же время, если налоговым органом установлен факт отсутствия возможности определения расходной части по данным о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика (тем не менее, Межрайонная инспекция сочла возможным определить доход ИП Мордасова Д.А.), то данное обстоятельство свидетельствовало бы о наличии необходимости определения сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, именно, на основании данных об аналогичных налогоплательщиках.

Описания обстоятельств, препятствующих использованию данных положений пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, ни акт проверки, ни оспариваемое налогоплательщиком решение, не содержат.

При таких обстоятельствах следует признать, что методика доначисления налогоплательщику сумм налогов, начисления пеней и налоговых санкций, является необоснованной и не позволяет определить объективно, суммы налогов, в действительности подлежащих уплате в бюджет заявителем, в связи с чем, права и законные интересы ИП Мордасова Д.А. оспариваемым решением нарушены.

Налоговый орган в нарушение положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал обстоятельств, свидетельствующих о законности вынесенного им решения.

В связи с этим, факт представления ИП Мордасовым Д.А. при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции документов, свидетельствующих о наличии у заявителя расходов, которые должны быть учтены при определении сумм налогов, пеней и налоговых санкций (по суммам, подпадающим под общий режим налогообложения) не имеет значения.

Также налоговым органом не учтено то, что в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ «О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации», с 01.01.2006 статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации дает иное определение понятия розничной торговли, нежели ранее закрепленное в ст. 346.27 НК РФ.

Так, с 01.01.2006, розничной торговлей в целях применения ЕНВД признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 – 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления).

Таким образом, с 01.01.2006 не имеет значения, как способ расчетов, избранный сторонами договора розничной купли-продажи, так и тот факт, с кем именно – физическим либо юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, данный договор заключен (с учетом вышеупомянутых условий п. п. 1, 3 ст. 492 ГК РФ и в Законе Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1).

В этой связи особенно является актуальным выяснение вопроса о цели приобретения покупателем соответствующих товарно-материальных ценностей (выполненных работ, оказанных услуг), а также вопрос о том, является ли данная продукция изготовленной субъектом предпринимательской деятельности – продавцом.

Данные вопросы Межрайонной инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля, в реальности, не выяснялись (т. 2, л. д. 13 – 19, 22 – 43, 47 – 62, 66 – 84).

Между тем, из содержания представленных ИП Мордасовым Д.А. при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, копий договоров, заключенных с юридическими лицами (т. 3, л. д. 4 – 19) следует, что между сторонами были заключены именно, договоры купли-продажи, но не договоры на изготовление мебели.

Помимо изложенного, производя доначисления ИП Мордасову Д.А. по соответствующим налоговым периодам 2005 года, Межрайонной инспекцией не учтено письмо Минфина России от 15.09.2005 № 03-11-02/37, согласно которому, перерасчет налоговых обязательств за 2003 – 2005 годы производить не следует.

В этой связи, соответствующие выводы арбитражного суда первой инстанции, являются верными.

Неправомерным является и предложение уплаты ИП Мордасову Д.А., как налоговому агенту, суммы налога на доходы физических лиц 3.354 руб. в силу прямого указания п. 9 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального