Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2008 по делу n А07-8151/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

установленных ч.ч. 1 и 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ,  осуществляется Федеральной налоговой службой, что установлено п. 3 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, п. 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 (в редакции Постановления Правительства Российской  Федерации от 22.02.2008 № 116).

Следует учесть, что полномочия налоговых органов в спорных правоотношениях не связаны с отношениями, регулируемыми законодательством о налогах сборах (ст. 2 НК РФ, ст. ст. 1 и 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ).

Поскольку спорные правоотношения не входят в круг отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, применение к ним положений части  первой Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно в силу разъяснений, данных в п. 1 Постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5  «О некоторых вопросах  применения  части первой  Налогового кодекса Российской Федерации».

С учетом изложенного, ссылка заявителя на нарушение налоговым органом в  рассматриваемой ситуации положений  ст.ст. 92-98 НК РФ необоснованна. Полномочия налоговых органов в рассматриваемой сфере правоотношений являются специальными, осуществляемые в связи с этим контрольные мероприятия нельзя признать собственно проведением  налогового  контроля.

Межрайонной инспекцией нарушен установленный порядок проведения контрольного мероприятия по регулирующим его правовым нормам.

В целях реализации Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 № 100н  утверждена Инструкция о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 28.12.2007 № 10840) (далее - Инструкция № 100н).

В соответствии с п. 3 Инструкции № 100н в ходе контроля соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, налоговыми органами проводится проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных ч. ч. 1 и 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ.

Согласно п. 5 Инструкции № 100н  проверка проводится на основании распоряжения соответствующего территориального налогового органа. В п. 6 Инструкции № 100н установлены сведения, подлежащие указанию в распоряжении о проведении проверки, среди них: правовые основания проведения проверки; фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение проверки. Данное распоряжение, применительно к рассматриваемой ситуации, отсутствует в материалах дела.

Пунктом 16 Инструкции № 100н установлено, что результаты проверки оформляются актом проверки в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 № 134-ФЗ). Образец такого акта проверки  установлен  в качестве приложения к Инструкции № 100н. Налоговым органом не представлен необходимый акт проверки при рассмотрении дела в суд первой инстанции и не представлен при обжаловании  судебного акта в суд апелляционной инстанции.

Согласно п. 15 Инструкции № 100н в случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения положения, предусмотренного п. 6 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, нарушений требований, установленных ч.ч. 1 и 2 ст. 16 этого Закона, руководителем налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений: о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным ч.ч. 1 и 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ; об устранении иных нарушений.

В соответствии с п. 29  Инструкции № 100н при проведении проверок должностные лица налоговых органов должны соблюдать ограничения и выполнять обязанности, установленные ст. ст. 8, 11 Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ. Среди таких обязанностей, установленных ст. 11  Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ, является  проведение  мероприятия по контролю на основании и в строгом соответствии с распоряжениями органов государственного контроля (надзора) о проведении мероприятий по контролю в порядке, установленном ст. 8 настоящего Федерального закона.

Вышеназванные  правовые  нормы обязательны для исполнения и руководства налоговыми органами в силу ст. 3 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых  органах Российской Федерации», п. 3  Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 (в действующей редакции).

Между тем, соблюдения налоговым органом названных положений по проведению контрольных действий  из материалов дела  не установлено, в то время как их соблюдение влияет на оценку законности соответствующей контрольной процедуры государственного органа и получения соответствующих доказательств нарушения требований законодательства.

Из материалов дела следует, что при вынесении решения  от 14.05.2008 № 104 о проведении  осмотра (обследования) налоговый орган руководствовался ст.ст. 31, 92 НК РФ, что с правовой позиции не соответствует целям и фактическому предмету проверки. Из данного решения следует, что назначена проверка нахождения объектов, осуществляющих деятельность по игорному  бизнесу на подведомственной  территории, а не объектов налогообложения в рамках форм налогового контроля (налоговой проверки), доказательств вынесения распоряжения, указанного в п.  5 Инструкции № 100н, в материалах дела не имеется и Межрайонной инспекцией не  приводится.      

Нарушение процедурных требований к проведению осмотра  помещений, не влечет к признанию недействительным предписания только по указанным основаниям.

Предписание правомерно признано судом первой инстанции недействительным, как вынесенное обществу, которое в свою очередь, не осуществляет деятельность по  организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а потому предпринимательская деятельность заявителя не регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ.

С учетом изложенного, предписание налогового органа, носящее              властно-обязывающий характер, является незаконным, нарушает  права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для признания его недействительным применительно к ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Судом  первой  инстанции  установлена, исследована  и оценена  вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела,  имеющимся по делу  доказательствам  дана правильная  оценка.

При таких обстоятельствах решение  суда первой инстанции является  законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции как неосновательные по изложенным выше мотивам.       

Нарушений  норм  процессуального права, являющихся  основанием                 для безусловной отмены  судебного акта на основании части 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,                            не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10 сентября 2008 года по делу № А07-8151/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http://www.fasuo.arbitr.ru.

 Председательствующий судья           М.Б. Малышев

Судьи:               Н.Н. Дмитриева

М.Г. Степанова