Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2009 по делу n А76-11077/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В рассматриваемой ситуации заявителю вменяется в вину отказ в заключении договора об осуществлении технологического присоединения по заявлению ООО «Фирма «МАВТ».

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих ч.1 ст.10 Закона «О защите конкуренции» по мотиву отказа в заключении договора, подлежат установлению одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие выраженного отказа от заключения договора; отсутствие экономического или технологического обоснования такого отказа; наличие возможности производства, поставки товаров или оказания услуги; отсутствие правового основания для отказа.

В этой связи не может быть принят как не основанный на законе довод апелляционной жалобы о недоказанности невыгодности предложенного заявителем договора.

Наличие у заявителя технической возможности оказать ООО «Фирма «МАВТ» услугу по технологическому присоединению сторонами не оспаривается.

Наличие иных обстоятельств, подлежащих установлению для целей квалификации действий ОАО «МРСК Урала» как нарушающих требования ч.1 ст.10 Закона «О защите конкуренции», материалами дела не подтверждено.

В соответствии с ч.ч.1, 2, 5 ст.5 Закона «О защите конкуренции», доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В пункте 13 Постановления Пленума от 30.06.2008 №30 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Для целей отнесения хозяйствующего субъекта к лицам, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, ключевое значение имеет определение границ рынка, осуществляемое антимонопольным органом при составлении аналитического отчета, являющегося основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (п.3.6 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 №6, а также п.п.4, 7, 8, 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 №896).

Каких-либо сведений о составлении антимонопольным органом аналитического отчета в отношении ОАО «МРСК Урала», включая определение границ товарного рынка и анализ финансово-хозяйственной деятельности заявителя, в материалах дела отсутствуют.

Признав заявителя хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, антимонопольный орган в оспоренном решении сослался на отнесение услуг по передаче электрической энергии  к сфере деятельности субъектов естественных монополий (п.1 ст.4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях»).

В соответствии с п.п.1, 4 ст.4 Закона «О защите конкуренции», товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, а под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

 Поскольку в рассматриваемой ситуации подлежат оценке действия заявителя в связи с рассмотрением заявления ООО «Фирма «МАВТ» о технологическом присоединении к электрическим сетям ЧГЭС, а в силу положений Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861 (далее – Правила недискриминационного доступа), Правил  технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861 (далее – Правила технологического присоединения), а также Правил определения и предоставления технических условий  подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства  к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 №83, оказание услуг по передаче электрической энергии и услуг по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям характеризуется различными техническими требованиями и условиями, и указанные услуги не отвечают требованию об их взаимозаменяемости, продуктовыми границами рынка в настоящем случае следует считать услугу по технологическому присоединению (подключению)  к электрическим сетям. В этой связи заявитель правомерно ссылается на аналогичную позицию Федеральной антимонопольной службы России, изложенную в письме заместителя руководителя ФАС России от 02.06.2008 №АГ/13306, направленном в адрес открытого акционерного общества «МРСК Волги».

Вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о единстве рынков оказания услуг по передаче электрической энергии и оказания услуг по технологическому присоединению ввиду единства технологического процесса по передаче электроэнергии, представляется несостоятельным.

Услуги по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям в соответствии со ст.4 Федерального закона «О естественных монополиях» от 17.08.1995 №147-ФЗ не отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий, в связи с чем применение к заявителю в рассматриваемой ситуации положений ч.5 ст.5 Закона «О защите конкуренции» является неправомерным.

Поскольку ОАО «МРСК Урала» не включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю определенного товара более чем тридцать пять процентов, в связи с оказанием в г. Челябинске  услуг по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям, и антимонопольным органом не представлен аналитический отчет, содержащий вывод о наличии у заявителя признаков хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, к деятельности заявителя также не могут быть применены положения ч.1 ст.5 Закона «О защите конкуренции».

При этом суд обращает внимание на то обстоятельство, что даже по осуществлению деятельности в сфере услуг по передаче электроэнергии заявитель включен в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе лишь приказом ФСТ России от 24.07.2008 №275, то есть после принятия антимонопольным органом оспоренных актов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает недоказанным наличие у ОАО «МРСК Урала» признаков лица, занимающего доминирующее положение на рынке, что само по себе исключает признание его действий не соответствующими п.1 ст.10 Закона «О защите конкуренции».

Также материалы дела не содержат сведений о наличии выраженного отказа ОАО «МРСК Урала» от заключения договора об оказании услуг по технологическому подключению в соответствии с заявлением ООО «Фирма «МАВТ». Действия по направлению в адрес ООО «Фирма «МАВТ» проекта договора оказания услуг по подключению к электрическим сетям, во-первых, не являются отказом от заключения договора об оказании услуг по технологическому присоединению (такие действия могли быть квалифицированы лишь в качестве действий по уклонению от заключения этого договора), а во-вторых, совершены не заявителем, а прекратившим свою деятельность юридическим лицом – открытым акционерным обществом энергетики и электрификации «Челябэнерго».

Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части судом принимаются.

Кроме того, суд полагает неподтвержденным отсутствие правового основания для направления в адрес ООО «Фирма «МАВТ» проекта договора о подключении к электрическим сетям.

В соответствии с положениями ч.2 ст.26 Федерального закона «Об электроэнергетике», п.п.2, 10 Правил недискриминационного доступа, п.3 Правил технологического присоединения, заявитель, являясь сетевой организацией, при условии наличия технической возможности и соблюдения Правил технологического присоединения, обязан оказать обратившемуся к нему лицу услугу по технологическому присоединению.

Согласно п.25 Правил заключения публичных договоров, подключение объектов капитального строительства к электрическим сетям производится в соответствии с Правилами технологического присоединения к электрическим сетям.

Пунктами 26 и 27 этих же Правил установлено, что в случае если в установленном законодательством Российской Федерации порядке утверждена инвестиционная программа исполнителя по развитию системы коммунальной инфраструктуры в сфере электроснабжения, наряду с договором, указанным в пункте 25 настоящих Правил, между заказчиком и исполнителем должен быть заключен договор о подключении к электрическим сетям. В указанном случае по соглашению сторон может быть заключен один договор, который включает в себя условия договора о подключении к электрическим сетям и договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям.

Решением Челябинской городской Думы третьего созыва от 31.10.2006 №16/20 утверждена инвестиционная программа открытого акционерного общества энергетики и электрификации «Челябэнерго» по развитию электрических сетей в г. Челябинске на 2007-2009 годы, разделом IV которой установлены размеры платы за подключение к электрическим сетям, включая электроснабжение торгово-досуговых комплексов Ленинского района г. Челябинска

Таким образом, направление открытым акционерным обществом энергетики и электрификации «Челябэнерго» в адрес ООО «Фирма «МАВТ» проекта договора о подключении к электрическим сетям нормативно обосновано.

Условия направленного в адрес ООО «Фирма «МАВТ» проекта договора антимонопольным органом на предмет их невыгодности для ООО «Фирма «МАВТ» и экономической обоснованности не анализировались.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает совокупности обстоятельств, позволяющих квалифицировать действия ОАО «МРСК Урала» в качестве совершенных с нарушением требований ч.1 ст.10 Закона «О защите конкуренции», что свидетельствует об отсутствии оснований для принятия УФАС по Челябинской области оспоренных актов.

Учитывая изложенное, решение суда от 01.12.2008 подлежит отмене в соответствии с п.п.3, 4 ч.1, п.3 ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Требования заявителя подлежат удовлетворению.

Принимая во внимание обоснованность заявленных требований и апелляционной жалобы, а также учитывая фактическую уплату заявителем при обращении в суд госпошлины в сумме 3000 руб. (включая госпошлину при обращении в суд первой инстанции в размере 2000 руб. и госпошлину в суд апелляционной инстанции в размере 1000 руб.), указанные судебные расходы в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат возмещению заявителю за счет управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый  арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:  

решение Арбитражного суда Челябинской области от 01.11.2008 по делу №А76-11077/2008 отменить.

          Требования открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала» удовлетворить.

Решение от 17.06.2008 и предписание №14 от 17.06.2008, вынесенные управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в отношении открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала» признать недействительными, как несоответствующие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу открытого акционерного общества «Межрегиональная