Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2009 по делу n А47-7042/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

под осуществление розничной торговли, осталась в размере 79,5 квадратных метров (82,5 кв.м. -                  3 кв.м.), а потому данная деятельность подпадает под режим налогообложения ЕНВД в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ. При этом при               расчёте ЕНВД инспекция округлила названную площадь до 80 кв.м.

Между тем налоговым  органом  не учтено следующее. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26  НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении поименованных в данном пункте видов предпринимательской деятельности.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ,  пункту 2.6 раздела 2  Положения «О едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности», утверждённого Постановлением Оренбургского городского Совета от 13.10.2005 № 196, к видам предпринимательской деятельности,  в отношении которых применяется система налогообложения в виде ЕНВД,  отнесена розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. При этом для целей применения названных положений установлено, что розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признаётся видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД  не применяется.

Таким образом, в силу приведённых положений квалифицирующим признаком является величина (размер) площади торгового зала по каждому объекту организации торговли, в случае её превышения над установленным пределом (150 кв.м.) система налогообложения  в  виде ЕНВД применению                     не подлежит и налогообложение соответствующего вида предпринимательской деятельности производится на основе общей либо упрошённой систем налогообложения.   

Основные понятия, используемые в целях применения главы 26.3 НК РФ, даны в статье 346.27 НК РФ. Согласно статье 346.27 НК РФ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится                 также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях исчисления ЕНВД к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

При оценке предмета и содержания  гражданско-правовых договоров, иных документов  на владение и передачу занимаемых помещений следует принимать во внимание возможное употребление использованных в них понятий вне связи со смыслом и назначением, придаваемыми статьёй 346.27 НК РФ исключительно в целях применения главы 26.3 НК РФ. В связи с этим судебной оценке подлежит совокупность имеющихся в  деле  доказательств.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 № 9-П указывается, что публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений и собирание доказательств. Подобного рода функции, по сути, относятся  к досудебным стадиям производства.

НК РФ не устанавливает для налоговых органов специальных требований              к формированию и закреплению доказательственной базы в итоговых актах  налогового контроля.

Вместе с тем, в Требованиях к составлению акта налоговой проверки, утверждённых приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006                               № САЭ-3-06/892@ (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 20.02.2007 № 8991) и обязательных  для исполнения налоговыми органами,  закреплено, что содержание описательной части акта налоговой  проверки должно соответствовать таким требованиям, как объективность, полнота   и обоснованность. Согласно данным указаниям, отражаемые в акте факты должны  являться результатом тщательно проведённой проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершённых проверяемым лицом деяний; акт налоговой проверки не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах; каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне; изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

Изучив и оценив согласно требованиям статей 65-71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы  дела письменные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности инспекцией фактических и правовых оснований, необходимых с позиции частей 4 и 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для подтверждения законности вынесенного ею  решения.

Из пояснений заявителя, представленных им в материалы дела заверенных копий договора строительного подряда от 01.08.2006 с ООО «Стройинвест», локального сметного расчёта к нему от 01.08.2006, актов о приёмке выполненных работ (т.2, л.д.45-75) следует и инспекцией не опровергнуто, что во второй половине 2006г. в отношении рассматриваемого объекта недвижимости произведены капитальные строительные работы, в результате которых произошло изменение его технических и качественных характеристик,- надстроен второй этаж, общая площадь магазина и площадь его торговых залов была увеличена и составила 181,8 кв.м., в том числе 169,1 кв.м.- площадь торговых залов, что нашло своё последующее закрепление в документах инвентаризационного учёта. Так, в соответствии с техническим паспортом и экспликацией на магазин, составленными 05.06.2008 государственным унитарным предприятием «Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости», основная                торговая площадь объекта составила 169,1 кв.м. (т.1,  л.д.48-68). Наличие данных площадей в проверяемом  налоговом периоде инспекция не опровергла.

Помимо названного выше договора аренды от 05.08.2007  с ООО «Алешка Плюс», по которому последнему передано в аренду 3 кв.м. торговой площади, по договору  аренды  нежилого помещения от 09.03.2005 с Смищенко Е.А. в аренду  последнему передано торговое место общей площадью 15 кв.м. для розничной торговли автомобильными деталями, узлами и принадлежностями, по новому договору заявителя от 01.03.2008 с индивидуальным предпринимателем Смищенко Е.С. последнему  с 01.03.2008  передана в пользование для торговли  часть нежилого помещения площадью 10 кв.м. (т.1, л.д.86-88, 91-92). Данные, переданные в аренду, площади  для определения размера занимаемой заявителем торговой площади  учёту не подлежат (169,1 кв.м.- 3 кв.м.- 15 (10) кв.м.). Однако, из содержания решения инспекции и доводов апелляционной жалобы следует,  что им исключена только площадь, переданная в аренду ООО «Алешка Плюс»                (3 кв.м.).

Расчёт налога, использованный инспекцией в оспариваемом решении, нельзя признать корректным и достоверным образом подтверждающим действительный (с учётом  позиции инспекции о необходимости применения системы налогообложения в виде ЕНВД) объём налогового обязательства и по следующим основаниям. 

Суд первой  инстанции дал надлежащую оценку сведениям о площади, отражённым в распоряжении главы г.Оренбурга от 11.01.2002 № 13-Р                           «О переводе  жилого дома по проспекту Братьев Коростелевых, дом № 27 в нежилое помещение» и описании объекта недвижимости, составленном государственным унитарным предприятием «Областной  центр инвентаризации и оценки недвижимости» 16.04.2003, положенным инспекцией в основу вывода о размере торговой площади.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку инспекции на названное распоряжение главы г.Оренбурга от 11.01.2002 № 13-Р, поскольку выводы о размере торговой  площади носят характер предписания,  сделаны до проведения имевших в 2006г. место реконструкции и перепланировки здания с последующей технической инвентаризацией. В части оценки данных технического описания от 16.04.2003 суд первой  инстанции верно отметил, что из данного документа следует, что 82 кв.м.- это общая площадь магазина, включающая в себя все помещения, как используемые для ведения   торговли, так и вспомогательные, площадь торгового зала (торговых залов) в этом документе не выделена, описание также составлено до реконструкции и перепланировки   здания. С учётом изложенного,  указанные выше документы  не могут рассматриваться в качестве доказательств, подтверждающих фактический размер площади торгового зала (торговых залов)  заявителя в проверяемом налоговом  периоде и не могут быть положены в основу законных начислений.

Арбитражный суд апелляционной инстанции отмечает, что налоговый орган в целях проверки и возможного опровержения приводимых предпринимателем доводов, законности своего решения не воспользовался полномочиями, предоставленными ему статьями 92, 96 НК РФ по осмотру и измерению помещений, в том числе с привлечением компетентного специалиста.                          

В настоящем  судебном заседании представитель заявителя дополнительно пояснил, что парикмахерская, расположенная в помещении магазина, отдельно                                  не обособлена, в этом же помещении установлены стеллажи с товарами,  фактически в этом же помещении осуществляется и розничная  торговля сопутствующими товарами. Данные фактические обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела и не опровергаемые материалами дела, позволяют рассматривать занятую площадь в составе торговых площадей, более того, как верно замечает заявитель,  в силу пункта 3 статьи 346.29 НК РФ в целях исчисления ЕНВД по виду деятельности «оказание бытовых услуг» используется характеризуемый его физический показатель «количество работников, включая индивидуального предпринимателя», то есть площадь квалифицирующего и налогозначимого признака не имеет.  

Арбитражный суд апелляционной инстанции  находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что инспекцией при начислении оспариваемых сумм ЕНВД  неправомерно не исключены из налоговой  базы по единому налогу, уплачиваемому при применении УСНО, суммы приходящегося и уплаченного    по ней налога, что, по сути,  ведёт  к двойному налогообложению.

Помимо этого, арбитражный суд апелляционной инстанции  отмечает, что неправомерно принятая инспекцией в основу расчёта площадь торгового зала  79,5 кв.м. повлияла на правильность определения суммы доначисляемого ЕНВД по условиям пунктов 6 и 7 статьи 346.29 НК РФ и раздела 3 Положения                         «О едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности», утверждённого Постановлением Оренбургского городского Совета от 13.10.2005 № 196, в частности, в принятии значения корректирующего коэффициента базовой доходности К2 по индексу С,  учитывающему размер торговой площади (площадь торгового зала до 100 кв.м. - 0,9;  площадь торгового зала свыше            100 кв.м. - 0,8). Из оспариваемого решения инспекции также не усматривается, как того требует статья 346.32 НК РФ, уменьшение суммы исчисленного налога  на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа.

При таких обстоятельствах расчёт произведённого инспекцией               начисления  в любом случае нельзя признать корректным и соответствующим законодательству.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции об имевшем место нарушении предела предмета проводимой камеральной налоговой проверки.

Из понятия и сущности  камеральной  налоговой  проверки (статья 88 НК РФ) последняя представляет собой счётную проверку представленных в налоговый  орган документов, её целью является проверка  правильности заполнения налоговых форм, соответствия показателей налоговой декларации регистрам  бухгалтерского учёта, в то время как первичные документы являются предметом выездной налоговой  проверки.

В данном случае недопустима подмена камеральной налоговой проверки способами и методами, присущими другой форме налогового контроля - выездной налоговой проверке, в противном случае это  приводит  к нарушению гарантий, установленных для налогоплательщиков НК РФ. Отличие данной формы  налогового  контроля от выездной  налоговой  проверки (статья 89                  НК РФ) состоит в глубине предмета проверки и способах получения соответствующих сведений.

Как указано выше, согласно пункту 3 статьи 346.29 НК РФ в целях исчисления ЕНВД по виду предпринимательской деятельности «оказание бытовых услуг», к которому относится и оказание парикмахерских  услуг, физический показатель иной, нежели для розничной торговли, размер площади в первом случае значения не имеет. В связи с этим  суд первой инстанции верно отметил, что истребование таких документов, как договоры аренды помещений, свидетельства о праве собственности на имущество, используемое для предпринимательской деятельности, планы, схемы, экспликации (требование                от 03.06.2008 № 06-36/2731) (т.1, л.д.110), их оценка  и обстоятельств,                            не связанных с заявленным в налоговой декларации видом предпринимательской деятельности, выходит за пределы, установленные статьёй 88 НК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции  с учётом совокупности доказательств, входящих в предмет доказывания по данному делу, и положений части 1 статьи 65, части 5 статьи