Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2009 по делу n А07-3678/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

11

А07-3678/2007

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№18АП-542/2009 

г. Челябинск

19 февраля 2009 г.

Дело №А07-3678/2007  

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Хасановой М.Т., судей Фотиной О.Б., Ширяевой Е.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Рыбаковой М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Юникс» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 11.12.2008 по делу №А07-3678/2007 (судья Хисамутдинова В.Ш.), при участии: от закрытого акционерного общества «Вершина» - Сухаревой М.Л. (доверенность от 01.02.2009), Зубакова С.Г. (доверенность от 01.02.2009), от общества с ограниченной ответственностью «Юникс» - Давыдова В.В. (доверенность от 05.09.2008),

У С Т А Н О В И Л :

закрытое акционерное общество «Вершина» (далее – ЗАО «Вершина», истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Юникс» (далее – ООО «Юникс», ответчик) о взыскании убытков, составляющих сумму аванса по договору субподряда от 22.08.2006 №25 в размере 7 274 710 руб., в качестве нормативного правового обоснования указав ст.ст.450, 708, 715, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.

До принятия решения по существу спора истцом заявлено и судом в порядке, предусмотренном ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворено ходатайство об уменьшении исковых требований до 7 041 380 руб.

Ответчиком заявлен и судом принят в порядке ст.132 вышеуказанного кодекса встречный иск к истцу о взыскании стоимости выполненных работ  по договору субподряда от 22.08.2006 №25 в размере 6 761 093 руб. 78 коп. (с учётом уточнения встречного иска).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.01.2008 первоначальный иск удовлетворён в полном объёме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2008 решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска было изменено, с ООО «Юникс» взысканы убытки в размере 733 975 руб. 84 коп., в остальной части решение оставлено без изменения. При этом с ЗАО «Вершина» в пользу ООО «Юникс» взысканы судебные расходы по оплате экспертизы в размере 284 832 руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 18.06.2008 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 11.11.2008 исковые требования ЗАО «Вершина» удовлетворены. Кроме того, с ответчика  пользу истца взысканы судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 46 706 руб. 90 коп. В удовлетворении встречных исковых требований ответчика о взыскании 6 761 983 руб. 78 коп. отказано. При этом, с ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 16 436 руб. 92 коп.

С указанным судебным актом не согласилось ООО «Юникс» и обратилось с апелляционной жалобой, просит суд апелляционной инстанции его отменить, заявленные встречные требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что ответчиком не могли быть исполнены обязательства по договору, вследствие непредставления истцом строительной площадки, пригодной для выполнения работ, согласованной проектной документации, временных подъездных путей, вследствие чего в силу п. 3.2 срок окончания работ увеличивается на период такой задержки. Ответчик указывает, что на истца возложена обязанность по оплате работ, выполненных до направления уведомления о расторжении договора, предусмотренная ст.717 Гражданского кодекса Российской Федерации. Письмами от 08.02.2007 №31 и от 15.02.2007 №44 подтверждается, что истец извещался о необходимости приёмки работ, а также что ему направлялись акты выполненных работ за декабрь 2006 и январь 2007, отказ в подписании которых не обоснован истцом. Судом первой инстацнии необоснованно рассмотрены встречные исковые требования в размере 7 262 629 руб. 62 коп., несмотря на то, что заявленный размер встречного иска составлял 6 761 983 руб. Выполнение ответчиком работ по устройству ворот и дороги обусловлено непредставлением истцом в нарушение условий договора временных подъездных путей. Поскольку акты приёмки выполненных работ за сентябрь-ноябрь 2006 года подписаны истцом, из которых следует факт выполнения ответчиком работ в рамках спорного договора, то на него возложена обязанность по оплате стоимости данных работ. Разница между  подлежащим применению коэффициентом 2,72 вместо применённого 2,78, незначительна, что не может являться основанием для признания недоказанным факта выполнения работ. Ссылаясь на неправильное толкование судом пункта 2.3 договора, ответчик полагает, что данным пунктом стороны определили, что стоимость строительных работ подлежит пересмотру в случае повышения стоимости строительных материалов не чаще одного раза в квартал, что фактически имело место. Вследствие нарушения истцом срока перечисления аванса, не подлежат компенсации приобретённые на эти средства материалы. Судом первой инстанции необоснованно сделан вывод об обязанности ответчика возвратить истцу 7 575 891 руб. При этом, взыскивая с ответчика сумму в размере 7 041 380 руб., суд в решении указал противоречивые данные о  стоимости выполненных работ.

В отзыве на апелляционную жалобу и возражениях на  апелляционную жалобу ЗАО «Вершина» просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на не оспаривание ответчиком в суде расторжения истцом в одностороннем порядке договора от 08.02.2007 №95, произведенное вследствие выполнения подрядчиком работ ненадлежащего качества, которое приводило к увеличению сроков их выполнения. Ответчик фактически приступил к выполнению работ, что свидетельствует о передаче истцом строительной площадки. Невыполнение ООО «Юникс» работ, предварительно оплаченных истцом в размере 7 041 380 руб., подтверждается актом сверки взаиморасчётов от 16.01.2007 и признанием этой части ответчиком в судебном заседании.  ООО «Юникс» за одну и ту же работу четыре раза незаконно пытался взыскать с ЗАО «Вершина» по подписанным актам (которые включены экспертным заключением), неподписанным актам, сумму по заключению эксперта и без соответствующих подтверждений вследствие уточнения требований 16.09.2008, а также по дополнительным работам, которые не исполнял.  ООО «Юникс» не представлены доказательства, подтверждающие выполнение им работ стоимостью 7 262 629 руб. 62 коп. в рамках заключённого договора.  Включение экспертом  работ по устройству ворот, временной дороги, армокаркасов колонн незаконно, так как указанные работы не предусмотрены условиями договора от 22.08.2006 №25 и не согласованы с генподрядчиком. Материалами дела подтверждено, что работы за декабрь – январь 2006 года спорным договором не предусмотрены.  Необоснованно включение экспертом в стоимость работ и удорожание материалов на сумму 2 586 938 руб., поскольку в силу п.2.3 договора от 22.08.2006 №25 расчёт удорожания материалов выполняется на основании прайс-листов, согласованных с генподрядчиком в письменном виде. Кроме того, необоснованно увеличение стоимости выполненных работ по актам КС-2 и КС-3 за октябрь 2006 года, вследствие применения экспертом коэффициента 2,78 вместо согласованного сторонами коэффициента 2,72. Несмотря на уточнение встречных исковых требований, ответчик ссылается на доказательства, которыми он подтверждал первоначальные требования.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнительно пояснил, что в  актах за декабрь 2006 и январь 2007 года указаны работы, которые предусмотрены в проектно-сметной документации и они не ведут к увеличению проектной стоимости, что подтверждается заключением эксперта. Истцом не исполнено обязательство по авансированию заказчиком материалов,  в связи с чем он не может ссылаться на невозможность увеличения стоимости материалов.

Представитель истца в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал отзыв на жалобу, дополнительно пояснил, что договор расторгнут по инициативе истца ввиду систематического нарушения ответчиком сроков производства работ. Указывал на то, что в подтверждение заявленных встречных исковых требований ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о действительном их выполнения. Отказ истца от подписания односторонних актов обусловлен фактическим невыполнением работ, указанных в них. 

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке ст.ст. 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между истцом (генподрядчиком) и ответчиком (субподрядчиком) заключён договор субподряда от 22.08.2006 №25 на строительно-монтажные работы в строящемся многоэтажном жилом доме (секции Б, В, Г, Д) с подземной автостоянкой и пристроем к существующей школе №110 помещений начальной школы по ул. Губайдуллина в Советском районе г. Уфы. Объём строительно-монтажных работ по договору включает в себя подготовку основания под монолитную ж/б плиты фундамента, (устройство дренирующего слоя, бетонной стяжки, защитной стяжки, гидроизоляции), устройство кирпичной кладки, монтаж покрытий, устройство входных групп (т.1, л.д.8-13).

Согласно п.3.1 сроки выполнения работ определяются в графике производства работ при условии соблюдения генподрядчиком финансирования.

Во исполнение п.2.4 договора и графика финансирования,  ЗАО «Вершина» платёжными поручениями от 04.09.2006 №258, от 04.10.2006 №329, от 27.11.2006 №472от 23.11.2006 №454, от 15.11.2006 №436, от 30.11.2006 №485, от 01.12.2006 №489, от 21.12.2006 №555, от 28.12.2006 №590, актами приема-передачи векселей от 04.09.2006, от 03.10.2006, от 20.10.2006, от 25.10.2006, от 01.11.2006, от 10.11.2006, от 12.12.2006, от 25.12.2006, от 28.12.2006 и актами  от 31.10.2006 №139, от 30.11.2006 №149 оплатило ООО «Юникс» общую сумму 32 179 613 руб., что не оспаривается последним (т.1, л.д.16, 27-45).

Согласно протоколов и актов совместных оперативных совещаний от 15.11.2006 от 23.11.2006, от 06.12.2006, от 13.12.2006, от 14.12.2006, от 20.12.2006, от 21.12.2006, от 18.01.2007, от 24.12.2007 ответчиком нарушены сроки выполнения работ, предусмотренные графиком  (т.1, л.д.18-26).

01.02.2007 ответчиком получена претензия истца о нарушении ответчиком срока и качества выполнения работ (т.1, л.д.52-54).

Общество «Вершина» в письмах от 08.02.2007 N95 и от 09.02.2007 N97 уведомило общество «Юникс» о расторжении в одностороннем порядке договора от 22.08.2006 N25 ввиду плохого качества выполненных работ и отставания от графика производства работ по состоянию на 01.02.2007 более чем на 45 дней и потребовало возвратить сумму аванса в размере 7 274 710 руб. в срок до 14.02.2007 (т.1, л.д.55-56).

Неисполнение указанных требований, послужило основанием для обращения истца с настоящим иском.

В ходе судебного разбирательства по ходатайству ответчика определением суда первой инстанции от 02.07.2007 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Урало-сибирский независимый центр». На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Возможно ли определить стоимость работ, выполненных ООО «Юникс» и отраженных в актах о приемке выполненных работ за декабрь 2006 - январь 2007 по цокольному этажу и фундаменту согласно формулировке п. 2.1 договора субподряда от 22.08.2006 N25?

2. Какова фактическая стоимость выполненных работ?

Согласно заключения  эксперта от 25.10.2007 N52/01, в выводах которого указан отрицательный ответ на вопрос N1 и в ответе на вопрос N2 указано на то, что объем выполненных ООО «Юникс» работ и затрат согласно представленных документов составляет 31 445 638 руб. 07 коп., в том числе стоимость удорожания материалов на сумму 2 586 938 руб. (т.4, л.д.7-21).

Обращаясь со встречным исковым заявлением ООО «Юникс» исходило из наличия задолженности за выполненные строительно-монтажные работы по договору субподряда от 22.08.2006 N25.  Работы выполнялись им в декабре 2006 г. и январе 2007 г., однако акты приемки выполненных работ  (11 шт.) на общую сумму 10 749 266 руб. 07 коп., направленные ЗАО «Вершина» письмом от 15.02.2007 N44, истцом не подписаны без указания мотивов отказа от подписания. Кроме того, принимая во внимание заключение эксперта N52/01 об общей стоимости выполненных работ - 31 445 638 руб. 07 коп., ООО «Юникс» ссылается на то, что экспертизой не учтены работы на общую сумму 7 262 629 руб. 62 коп., в итоге фактически выполнено работ на сумму 38 708 267 руб. 69 коп. (31 445 638 руб. 07 коп. + 7 262 629 руб. 62 коп.), истцом оплачено 31 946 283 руб. 91 коп. (с учетом перечисленного аванса - 7041380 руб.), в связи с чем задолженность за выполненные работы составляет 6 761 983 руб. 78 коп.

Неоплата истцом указанной задолженности  послужила основанием для обращения ответчика со встречным иском.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований и отказе в удовлетворении встречного иска, арбитражный суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств выполнения ответчиком работ по договору подряда в размере 7 262 629 руб. 62 коп., а также доказательств  возврата суммы аванса в размере 7 041 380 руб.

Данные выводы суда являются правильными, соответствующими имеющимся в деле доказательствам и требованиям закона.

Согласно п.2 ст.715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещение убытков.

В силу п. 7.3 договора под медленной работой подразумевается задержка выполнения графика работ более чем на 30 дней.

В соответствии с положениями ст.ст. 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Согласно реестру актов выполненных работ КС-2 (т.1 л.д.82), подписанным ответчиком одностороннем порядке, им выполнены в пользу истца работы на сумму 10 749 266, 07 руб. При этом, в указанную сумму включены:

1.Разность