Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2009 по делу n А47-2418/2008. Изменить решение

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-584/2009, 18АП-585/2009

г. Челябинск

05 марта 2009 г.

Дело № А47-2418/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова  Ю.А., судей Дмитриевой  Н.Н., Степановой  М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга и индивидуального предпринимателя Хамлова Виктора Владимировича на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 11.12.2008 по делу № А47-2418/2008 (судья Книгина Л.Н..), при участии от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга – Ястребова  А.А.(доверенность № 2 от 02.02.2009), от индивидуального предпринимателя Хамлова Виктора Владимировича – Скуратова  А.Н.(доверенность от 31.01.2009)

УСТАНОВИЛ:

         индивидуальный предприниматель Хамлов Виктор Владимирович (далее – заявитель, предприниматель, налогоплательщик) 11.04.2008 обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.09.2007 № 16-18/50114 о привлечении к налоговой ответственности, в части начислений по единому налогу на вмененный доход (далее – ЕНВД) в сумме 425 094, по налогу на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в сумме 26 273 руб., по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 62 815 руб., соответствующих пеней и штрафов.

В обоснование заявленных требований указывает следующее:

- НДС следовало рассчитать, применяя ставку, предусмотренную п. 4 ст. 164 НК РФ – 18/118. Применение иной ставки, а именно  18% от налоговой базы для налоговых агентов не предусмотрено. Кроме того, размер недоимки по НДС должен быть уменьшен, поскольку инспекцией уже ранее проводились налоговые проверки за 1,2 квартал 2006 года, по итогам которых вынесены решения от 25.04.2006 и от 21.07.2006. Согласно указанных решений предпринимателю доначислен налог в сумме 16 643 руб. и 17 952 руб. В оспариваемое решение данные суммы включены повторно.

Таким образом, с учетом уменьшения суммы недоимки и имеющейся переплаты в сумме 43 329 руб. недоимка отсутствует, пени и штраф начислены не правомерно.

-доначисление ЕНВД за 2005- 2006 годы произведено неправомерно, поскольку в арендуемом помещении производился ремонт с июня 2005 года  по июль 2006 года, что подтверждается документально, при этом размер торговой площади уменьшался.

Часть помещений с 01.08.2006 была передана в аренду и в субаренду нескольким предпринимателям. Поскольку определить фактически используемую предпринимателем при таких обстоятельствах площадь торгового зала невозможно, он правомерно отчитывался за три торговых места (исходя из наличия трех контрольно-кассовых машин) (т.1 л.д. 8-9).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 11.12.2008 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение инспекции в части доначисления НДС в сумме 62 815 руб. (штрафа -2994 руб., пени - 9801,25 руб.), ЕНВД в сумме 57636 руб. (штрафа – 60521,73 руб., пени – 8855,54 руб.), НДФЛ  в сумме 23361 руб. (штрафа3490 руб., пени 2161,23 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Суд пришел к следующим выводам.

- по НДС в силу ст. 161 НК РФ заявитель является налоговым агентом, поскольку арендует муниципальное имущество. Однако при расчете налога подлежит применению ставка 18/118, так как согласно п.3 ст. 164 НК РФ налоговая ставка 18% не распространяется на налоговых агентов по перечислению НДС.

 Доначисление налога в сумме 16 643 руб. и 17 952 руб. за 1,2 квартал 2006 года произведено повторно, так как камеральная налоговая проверка указанных периодов уже производилась. Вынесены соответствующие решения о доначислении спорных сумм.

В декларациях за 4 кв. 2005 года, 1, 4 кв. 2006года предприниматель ошибочно указал сумму налога на 3 326 руб. больше, начисленную сумму оплатил полностью. Налоговый орган данный факт признает. Сумма неправомерно не принята налоговым органом в уменьшение обязанности заявителя по уплате НДС по результатам выездной проверки.

Таким образом, недоимка по НДС с учетом уменьшения налоговой обязанности составляет 13300 руб. Указанная сумма не оспаривается налогоплательщиком. С учетом имеющейся переплаты 43 329 руб., превышающей недоимку 13300 руб. начисление штрафа 2294 руб. и пени 9801,25 (за исключением 497.75 руб.) неправомерно,

-неправомерно также доначисление ЕНВД за период с 01.08.2006 по 30.06.2007 года, так как инспекцией не учтена передача в аренду ООО «Мир-2006» части торгового зала.

В остальной части доначисление ЕНВД признано правомерным, так как предпринимателем необоснованно применен физический показатель торговое место за период с 01.08.2006 по 30.06.2007. Определить площадь торгового зала можно арифметическим путем, поскольку в договорах аренды и субаренды арендуемая площадь указана. Площадь торгового зала, переданная заявителем третьим лицам, исключена налоговым органом из расчета ЕНВД. Площадь магазина, переданная Рауткину О.А. находится вне площади торгового зала, что подтверждается показаниями Рауткина О.А. и схемой расположения его торговой точки. Правовых оснований для изменения заявителем физического показателя с площади торгового зала на торговое место после сдачи в аренду части помещений не было, так как торговая точка предпринимателя по прежнему отвечала требованиям, предъявляемым к магазину.

Представленными в материалы дела документами не подтверждается проведение ремонта в июне-июле 2006 года. Чек на оплату ремонта отпечатан на контрольно-кассовой машине, не зарегистрированной за ООО «Жилтехстрой». Суд критически отнесся к иным документам, так как на проверку они представлены не были, выглядят новыми, хотя фиксируют хозяйственные операции, совершенные в 2005 году.

В то же время штраф за неуплату ЕНВД снижен в три раза с 73 491,8 до 24 497,27 руб. в связи с наличием смягчающего обстоятельства – по ст. 122 НК РФ предприниматель привлекается впервые (т.8 л.д. 36-42).

В апелляционной жалобе  инспекция просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции, где применена ставка 18% по аренде муниципального имущества, ссылается на то, что согласно п. 3 ст. 161 НК РФ при аренде муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. Налоговыми агентами при этом признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица должны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога. В нарушение данной нормы заявитель не уплатил в бюджет НДС в сумме 76 115 руб. В силу п. 4 ст. 164 НК РФ при удержании налоговыми агентами на основании п. 3 ст. 161 НК РФ налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной п. 3 ст. 164 НК РФ, к налоговой базе, принятой за сто и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Таким образом, если из условий договора аренды не следует, что арендная плата включает сумму НДС, сумма налога подлежит доначислению налоговым агентом по общей ставке 18 % сверх арендной платы. 

Предприниматель в апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части признания законным решения инспекции о доначислении ЕНВД в связи с недоказанностью осуществления ремонта в июне-июле 2005 года, а также в связи с исчислением налога с площади торгового зала, а не трех торговых точек. В обоснование указывает следующее.

Документы, подтверждающие проведение ремонта в 2005 году представлялись в ходе проверки. Судья не является экспертом, чтобы делать выводы о времени изготовления документов. Судом нарушен принцип презумпции добросовестности налогоплательщика: кассовый чек выдан заявителю ООО «Жилтехстрой». Фактов, свидетельствующих о недобросовестности предпринимателя не установлено. Налогоплательщик не несет ответственности за действия других организаций. Ремонт реально производился.

Судом принят перерасчет налоговой обязанности заявителя на основе физического показателя «площадь торгового зала», рассчитанный на основе договоров аренды и субаренды, экспликаций, письма КУИ № 3013/1-28 от 02.06.2008. Однако данные доказательства были получены после вынесения решения инспекции, следовательно, получены с нарушением законодательства.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о рассмотрении извещены, суд с учетом позиции сторон определил рассмотреть дело без не явившихся лиц.

При отсутствии возражений участников дела пересмотр дела производится в пределах апелляционных жалоб.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав стороны, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.

Хамлов В.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 27.07.2003 (т.1 л.д. 10), состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения налогового законодательства, установлена неуплата предпринимателем ЕНВД в сумме 425094 руб., НДФЛ в сумме 26273 руб., НДС (налоговый агент) в сумме 76115 руб.

В 2004-2006 годах предприниматель, арендовал у Комитета по управлению имуществом помещение, площадью 32 кв.м. Однако в нарушение ст. 161 не исчислил и не уплатил в бюджет НДС. Инспекцией расчет налога, подлежащего уплате, произведен от суммы арендной платы 422 866 руб. с использованием ставки 18%. (76115 руб.)

Установлено, что, начиная с 3 квартала 2006 года, заявителем для расчета ЕНВД применялся физический показатель торговое место, в то время как площадь торгового зала составляла 128 кв. м.

Данные выводы изложены в акте выездной налоговой проверки от 06.09.2007 № 16-18/2396 ДСП, врученном налогоплательщику (т.1 л.д. 11-28).

В представленных возражениях налогоплательщик указал, что в проверяемом периоде им производились ремонтные работы. Однако документы, в подтверждение данного факта не представлены (т.1 л.д. 44-45).

По результатам налоговой проверки вынесено решение № 16-18/50114 от 28.09.2007 (т.1 л.д. 33-42).

  Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего.

Согласно ст.23 Налогового кодекса РФ плательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Особенности определения налоговой базы и расчета налога определяются соответствующей главой НК РФ.

1. В части начисления налоговому агенту НДС  в сумме 76 115 руб. (оспаривается 62 815 руб.), соответствующих пени и штрафов.

По мнению плательщика, применяются положения п. 4 ст. 164 НК РФ,  по которой при удержании налога налоговыми агентами сумма налога определяется расчетным методом, а ставка составляет 18/118, начисление производится на сумму арендной платы, которая включает в себя налог (метод «выкручивания»). При расчете недоимки не учтены суммы налогов, выплаченных по декларациям, ошибки при исчислении налога.

Инспекция утверждает, что поскольку в арендную плату НДС  не включен, он определяется исходя из ставки 18 % от суммы арендной платы. Применив неправильный расчет, предприниматель занизил сумму налога, начислены пени, применена ответственность по ст. 123 НК РФ.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции сделал вывод о правомерности применения ставки 18\118 и отсутствии задолженности перед бюджетом.

По материалам дела, предприниматель и комитет по управлению имуществом г. Оренбурга заключали договоры аренды нежилых помещений, где определялась сумма арендной платы без НДС  и отдельно величина НДС,  начисленная на арендную плату, которую плательщик был обязан перечислять самостоятельно (л.д.1-18 т.4). В адрес комитета перечислялись арендные платежи, в бюджет перечислялся НДС (л.д.1-27 т.3). Из этих документов следует, что в арендную плату НДС  не был включен и рассчитывался отдельно.

По п. 3 ст. 161 НК РФ при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

Пункт 4 ст. 164 НК РФ  устанавливает, что при  удержании налога налоговыми агентами  налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

При сопоставлении данных норм следует, что ставка 18\118 применяется к налоговой базе, состоящей из сумм арендной платы и начисленного на эту сумму НДС или из арендной платы, включающую в себя сумму налога. Поскольку, НДС  рассчитывался отдельно от налоговой базы и не учитывался предпринимателем при расчете налога инспекцией правомерно применена ставка 18 %.

В результате применения неправильной ставки возникла разница в 76 115 руб., но в ходе рассмотрения установлено включение туда сумм, ранее начисленных по результатам камеральных проверок (16 643 руб. и 17 952 руб.) (л.д.135-148 т.4), ошибок при начислении 3 326 руб. Оставшаяся сумма 38 194 руб. начислена обоснованно, в остальной части (37 931 руб.) начисление НДС  следует признать неосновательным. Указанная в решении инспекции сумма задолженности является основанием для ее последующего зачета (взыскания).

Начисление налога производится предпринимателем за счет собственных средств, поэтому, указание суммы долга, подлежащего уплате, в решении налогового органа является правильным.

В п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности