Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2009 по делу n А47-2418/2008. Изменить решение

перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога. Данные положения относятся и к задолженности налогового агента.

Установлено, что у предпринимателя имелась переплата по НДС,  превышающая начисленный налог, в связи, с чем ответственность по ст. 123 НК РФ  не может быть применена. Материалами дела не установлено возникновение недоимки за отдельные периоды ввиду превышения начисленных сумм над переплаченными. Пени может быть начислено только при возникновении задолженности за отдельные расчетные периоды.

В связи с изложенным судебное решение подлежит изменению в части начисления НДС  и соответствующей пени.

2. В части начисления ЕНВД за периоды проведения ремонтных работ.

По утверждению плательщика в период с октября 2005 года по июль 2006 года в арендуемых помещениях проводился ремонт, часть торговых залов не использовалось по назначению, уменьшился до 60 кв. м. физический показатель торговой площади. Проведение ремонта подтверждается сметой, актами приемки работ, счетами  - фактурами.

По мнению инспекции, проведение ремонта документально не подтверждено, а представленные документы недостоверны – в чеках ККТ  указан номер кассового автомата, снятого с учета и принадлежащего другой организации, документы изготовлены на формах отчетности, не введенных в спорные налоговые периоды.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований плательщика отказал, указав, что по внешнему виду документы выглядят новыми, хотя изготовлены в 2005 году, кассовый чек не имеет отношения к организации, выполнившей работы, допрошенное в качестве свидетеля лицо – владелец контрольно – кассовой машины показало, что чеки отбивались только при продаже канцтоваров.

Эти выводы являются правильными, соответствующими материалам дела.

В возражениях на акт налоговой проверки доводы о проведении ремонта не заявлялись (л.д.144 т.1), документы о проведении ремонта по требованию не представлялись (л.д.4-6 т.2). В судебное заседание представлены локальные сметы, согласованные с ООО «Жилстройтех» (л.д.1-2, 9-10, 14-15 т.5), акты приемки работ (л.д.3-4, 7-8. 17-18 т.5), справки о стоимости работ (л.д.5, 11, 16 т.5), счета – фактуры от 27.02.2006, 26.07.2006 и от 30.08.2005(л.д.6, 20 т.5), выполненная на форме приложения, утвержденного 11.05.2006,  квитанции к приходному кассовому ордеру и кассовые чеки от 30.08.2005 и 27.02.2006, номер ККТ 20320451 (л.д.13 т.5).

По данным инспекции ККТ № 20320451  на учете не состоит (л.д.23 т.7), ранее принадлежала индивидуальному предпринимателю Запорошенко Л.В. (л.д.63-64 т.7). Допрошенная в судебном заседании Запорошенко  Л.В. показала, что данная кассовая машина использовалась ею с 2003 до 2008 года, в настоящее время списана и находится дома, она занимается исключительно торговлей канцтоварами, ККТ никому не передавала (л.д.15-16 т.8).

В налоговый орган предприниматель сведений об изменении физического показателя не подавал.

По ст. 346-27 НК РФ  под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Налоговый орган и суд определил физический показатель на основании правоустанавливающих документов, начислив сумму налога. Довод плательщика о проведении ремонта не нашел подтверждения, в качестве доказательств проведения ремонта представлены документы ООО «Жилтехстрой», а в качестве оплаты чек ККТ, не имеющий отношения к участникам сделки. Отдельные счета – фактуры выполнены на бланках, введенных в действие после дат составления, указанных в этих документах. Следует учесть, что в ходе проверки доводы о проведении ремонта не заявлялись – документы были представлены в судебное заседание.

С учетом совокупности этих обстоятельств вывод о недостоверности документов следует считать правильным.

3. В части применения при исчислении НДФЛ физического показателя торгового места.

По мнению плательщика при невозможности точного определения показателя торговой площади у него возникает право использовать показатель торгового места. Кроме Хамлова В.В.  помещение в аренду представлялось другому лицу – ООО «Мир», часть площадей представлено в суб. аренду иным лицам. Инспекция строила расчет на данных осмотра и договорах более поздних периодов. Точное определение физического показателя площади при таких обстоятельствах невозможно.

Инспекция утверждает, что в ходе налоговой проверки были истребованы и исследованы договоры аренды, как предпринимателя, так и ООО «Мир», площади, относящиеся к другим лицам были исключены из расчета. Используемое помещение по своим признакам полностью соответствует признакам зала, и применять физический показатель торгового места нет законных оснований.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, пришел к выводу о возможности определения физического показателя торговой площади, поскольку, ее размер указан в договорах. Из расчетов исключена площадь, переданная в субаренду, по признакам торговое помещение является магазином.

Эти выводы являются правильными и подтверждаются доказательствами: экспликацией, по которой помещение по адресу г. Оренбург, ул. Мира 26 является изолированным, имеет отдельный вход, торговые и подсобные помещения (л.д.149-150 т.1), договорами аренды с комитетом по управлению имуществом, в которым определен размер общей и торговых площадей, данными арендодателя о других арендаторах в этом помещении и размере предоставленных им площадей. В акте налоговой проверки расчет физического показателя произведен с учетом этих показателей.

По ст. 346.27 НК РФ площадью торгового зала является часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

магазином является специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Торговым местом считается место, используемое для совершения сделок купли- продажи.

С учетом изложенного, торговое помещение, принадлежащее предпринимателю является магазином, а не торговой точкой. Налоговое законодательство не предусматривает возможности при сложности расчета физического показателя торговой площади применять показатель торгового места.

4. О нарушении судом первой инстанции ст. 64 Арбитражно – процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) – принятии в качестве доказательств от инспекции документов, полученных после составления акта проверки и решения. По мнению плательщика, они получены с нарушением закона и являются недопустимыми доказательствами.

Согласно ст. 8 АПК РФ стороны в арбитражном процессе пользуются равными правами при представлении доказательств, а арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую – либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Следует исходить из позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации № 267-О  от 12.06.2006, где указано, что плательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Такое же право в силу ст. 8 АПК РФ автоматически предоставляется и налоговому органу, действующая судебная практика распространяет это правило и на споры по другим налогам. Кроме того, доводы предпринимателя, о том, что документы, на основании которых произведен расчет ЕНВД получены инспекций вне рамок налоговой проверки опровергаются материалами дела. Договоры аренды нежилого помещения, заключенные заявителем с Комитетом по управлению имуществом,  представлены на запрос инспекции КУИ 30.07.2008 письмом № 4942/1-28 (т.2 л.д. 26). 22.08.2007 инспекцией были направлены требования о представлении договоров субаренды индивидуальным предпринимателям, арендовавшим помещения у заявителя (т. 3 л.д. 31,34,36,39). Таким образом, договоры субаренды с третьими лицами получены налоговым органом также в ходе проверки.

Суд и налоговый орган при определении физического показателя площади использовали договоры аренды, относящиеся к спорным налоговым периодам, справки комитета по управлению имуществом.

Доводы апелляционной жалобы плательщика не нашли подтверждения.

Не установлены нарушения, перечисленные в п. 4 ст. 270 АПК РФ:  имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

         Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 11.12.2008 по делу № А47-2418/2008 изменить, изложив  п.2 резолютивной части решения в следующей редакции:

«Требования удовлетворить частично. Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга № 16-18\50114 от 28.09.2007, вынесенное в отношении индивидуального предпринимателя Хамлова Виктора Владимировича, в части

-привлечения  к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления штрафа в сумме 2994 руб., начисления налога на добавленную стоимость в сумме 37 921 руб. и соответствующей пени,

-начисления единого налога на вмененный доход 57 636 руб., штрафа 60 521 руб. 73 коп., пени 8 855 руб. 54 коп.,

-начисления налога на доходы физических лиц 23 361 руб., пени 2 161 руб. 23 коп., штрафа 3 490 руб.

      В остальной части заявленных требований плательщику отказать».

В части остальных пунктов решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий судья                                                      Ю.А.Кузнецов

Судьи:                                                                                            Н.Н.Дмитриева

                                                                                                     М.Г.Степанова