Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2009 по делу n А07-14956/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-1418/2009

г. Челябинск

10 марта 2009 г.

Дело № А07-14956/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Ивановой Н.А., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Багдасарян Г.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 35 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29 декабря 2008 года по делу № А07-14956/2008 (судья Гималетдинова А.Р.), при участии: от  индивидуального предпринимателя Волочковой Ольги Петровны – Шутковой О.Р. (доверенность от 02.10.2008),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Волочкова Ольга Петровна (далее – заявитель, налогоплательщик, ИП Волочкова О.П.) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения от 17.05.2007 № 18, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 13 по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Межрайонная инспекция) (с учетом уточнения заявленных требований, т. 1, л. д. 102).

Арбитражным судом первой инстанции в порядке процессуального правопреемства (ч. 1 ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) произведена замена Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по Республике Башкортостан, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 35 по Республике Башкортостан (т. 2, л. д. 5 – 12).                     

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29 декабря 2008 года заявленные налогоплательщиком требования, удовлетворены: оспариваемое решение налогового органа признано недействительным.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, ссылаясь на неправильное применение арбитражным судом первой инстанции норм материального права при принятии решения. В частности, Межрайонная инспекция указывает на то, что арбитражным судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание положения ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), так как, из их содержания следует, что площадь зала обслуживания посетителей, включает в себя, исключительно площадь, предназначенную для потребления пищи, а также площадь, необходимую для проведения досуга; иные помещения (кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, и т.п.) в площадь зала обслуживания посетителей не включаются; «Согласно, технического паспорта от 07.01.2005 г. игровые помещения находятся отдельно от помещений, где оказываются услуги общественного питания. Представленный в суд технический паспорт от 07.06.2006 г. в инспекцию налогоплательщиком не представлялся, доказательств его направления заявителем в суд не предоставлен. При сравнении технического паспорта от 07.01.2005 г. и от 07.06.2006 г. видно, что изменения произошли лишь в наименовании помещения № 3, а именно «вестибюль» переименован в «игровой зал», конструктивных изменений в помещении не производилось». По мнению налогового органа, о совершении ИП Волочковой О.П., вменяемых ей, налоговых правонарушений, свидетельствует составленный должностными лицами налогового органа, протокол осмотра (обследования) помещений. Также Межрайонной инспекцией указано следующее: «ИП Волочковой О.В. в суд представлена Справка, выданная Комитетом по управлению собственностью Министерства земельных и имущественных отношений республики Башкортостан по Бирскому району и г. Бирску от 17.11.2008 г. №1456, согласно которой в арендуемом ИП Волочковой О.П. помещении кафе «Уют» «…использовались по назначению. В банкетном зале площадью 78,2 кв.м., в банкетном зале площадью 34,8 кв.м. осуществлялось потребление кулинарной продукции, кондитерских изделий и покупных товаров, в игровом зале площадью 22,2 кв.м., игровом зале площадью 9,5 кв.м., игровой комнате площадью 5,6 кв.м. осуществлялось проведение досуга.». Факты, изложенные в данной справке подтверждают доводы инспекции о том, что в игровых комнатах посетителями не осуществлялось потребление пищи. Судом при вынесении решения данные обстоятельства не учтены. Поскольку помещения №3, №13 и №14 предназначенные для досуга, отдельные помещения в котором оказываются услуги общественного питания и конструктивно обособлены (разделены кирпичной стеной), в данных помещениях отсутствуют условия для потребления пищи и фактический прием пищи не осуществлялся, то предприниматель при расчете площади зала обслуживания посетителей не должен был учитывать площади данных помещений. Следовательно, предприниматель правомерно переведен инспекцией на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по оказанию услуг общественного питания осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей менее 150 кв.м. по каждому объекту общественного питания».

Налогоплательщиком доводы апелляционной жалобы отклонены по мотивам, изложенным в отзыве. В отзыве на апелляционную жалобу, ИП Волочкова О.П., указывает в частности, на то, что, правовые основания для применения ею, специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, отсутствуют, так как в площадь зала обслуживания посетителей должны быть включены помещения, используемые для проведения досуга, - что напрямую следует из нормы, закрепленной в ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации. Также ИП Волочковой О.П. указано на то, что, применительно к рассматриваемой ситуации, правоустанавливающим документом заявителя на кафе «Уют» является договор аренды муниципального унитарного предприятия (имущественного комплекса) без права выкупа № 245-им, заключенный 15.12.2006, а инвентаризационным документом является технический паспорт на арендуемое помещение; при этом при расчете площади зала обслуживания посетителей учитывалась площадь двух банкетных залов, составляющая в общей сложности, 113 кв.м., площадь игрового зала 22,2 кв.м., площадь игровой комнаты 5,6 кв.м., площадь игрового зала 9,5 кв.м., - то есть, поскольку общая площадь зала обслуживания посетителей составляет 150,3 кв.м., оснований для исчисления и уплаты ЕНВД, у налогоплательщика не имелось.  Налогоплательщик ссылается на то, что при проведении камеральных налоговых проверок налоговый орган на законодательном уровне лишен возможности осуществления осмотра помещения.

Налоговый орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не обеспечил явку уполномоченного представителя в судебное заседание.

С учетом мнения представителя ИП Волочковой О.П., в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 35 по Республике Башкортостан.              

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя налогоплательщика, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.     

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 13 по Республике Башкортостан проведена камеральная налоговая проверка представленной ИП Волочковой О.П.. первичной налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности  за 4 квартал 2006 года (т. 1, л. д. 140 – 143). По результатам камеральной налоговой проверки составлен акт от 23.04.2007 № 45 (т. 1, л. д. 50 - 53), на который налогоплательщиком были представлены возражения, рассмотренные налоговым органом 17.05.2007 (т. 1, л. д. 62, 63). Межрайонной инспекцией вынесено решение от 17.05.2007 № 18 «О привлечении лица к  ответственности за совершение налогового правонарушения в ходе КНП» (т. 1, л. д. 66 - 69), которым ИП Волочкова О.П. привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной  п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 8.051 руб. 40 коп. Также ИП Волочковой О.П. предложено уплатить доначисленную сумму единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности – 40.293 руб. 00 коп., а также начисленные на основании ст. 75 НК РФ пени, составившие 1.459 руб. 09 коп.

При этом представление ИП Волочковой О.П. налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, послужило применение данным налогоплательщиком указанного специального налогового режима, при осуществлении предпринимательской деятельности в местах осуществления торговли, указанных налоговым органом, как «две торговые точки, находящиеся на городском рынке по ул. К. Маркса г. Бирска», и «торговая точка, находящаяся в Торговом доме «Русь» по ул. Мира г. Бирска». 

Описание вмененного ИП Волочковой О.П., налогового правонарушения, сведено налоговым органом, к следующему: «ИП Волочкова О.П. при расчете площади зала обслуживания посетителей кроме не только площади двух банкетных залов общей площадью 113 квадратных метров (по плану технического паспорта на арендуемое помещение кафе «Уют» №4 и №15) учитывает также площади игровой (№14, площадь 5,6 кв.м), игрового зала (№13, площадь 9,5 кв.м) и вестибюля (№3, площадь 22,2 кв.м). Данные выводы предпринимателя являются неверными… В целях исчисления единого налога на вмененный доход в отношении предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания с применением физического показателя базовой доходности «площадь зала обслуживания посетителей» (в квадратных метрах) к услугам общественного питания следует относить услуги ресторанов, кафе, столовых, закусочных, баров, предприятий (объектов общественного питания) других типов, имеющих залы обслуживания посетителей, а также услуги по организацию досуга, оказываемые предприятиями в залах обслуживания посетителей. На основании Протокола осмотра (обследования) № 1 от 12.12.2006г., копии технического паспорта на арендуемое помещение кафе «Уют» (инвентарный номер № 2435, паспорт составлен по состоянию на 07.11.2005г), установлено, кафе «Уют» состоит из 15 отдельных помещений согласно плану технического паспорта на аренду помещения кафе «Уют», только два из которых, а именно: помещение №4, площадью 78,2 кв.м. (банкетный зал), помещение № 15 площадью 34,8 кв.м. (банкетный зал) используются для обслуживания посетителей. Следовательно, общая площадь зала обслуживания посетителей составляет 113 кв.м., что меньше 150 кв.м. отдельные помещения: вестибюль (по плану №3, площадью 22,2 кв.м.), игровой зал (по плану №13, площадью 9,5 кв.м.), игровая (по плану № 14, площадью 5,6 кв.м.), не должны учитываться при определении площади зала обслуживания посетителей, т.к. при определении размера физического показателя, характеризующего деятельность по оказанию услуг общественного питания – площадь зала обслуживания посетителей, следует учитывать только площадь, используемую для реализации и потребления готовой кулинарной продукции, а иные вспомогательные помещения, структурно ее дополняющие и имеющие иное функциональное значение – вспомогательные проходы, витринные площади, игровые комнаты и прочие, учитываться не должны. Данный вывод подтверждается Письмами Минфина от 11 марта 2005 г. № 03-06-05-04/55, от 19 февраля 2007г. № 03-11-04/3/51».            

Удовлетворяя заявленные налогоплательщиком, требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из правомерности применения заявителем общего режима налогообложения в связи с осуществлением предпринимательской деятельности в кафе «Уют», а также - из недоказанности Межрайонной инспекцией, наличия у ИП Волочковой О.П. обязанности по исчислению и уплате ЕНВД, с применением физического показателя «площадь зала обслуживания посетителей», по указанному выше, месту осуществления предпринимательской деятельности.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными и соответствуют фактическим обстоятельствам.

Согласно пп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ), ЕНВД применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется. 

Основные понятия, используемые в главе 26.3 НК РФ приведены в статье 346.27 настоящего Кодекса, а именно:

- площадь зала обслуживания посетителей – площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы) (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ).

В соответствии с п. 1 ст. 88 НК РФ, камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученных им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику