Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2009 по делу n А07-14956/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок (п. 3 ст. 88 НК РФ).

В рассматриваемой ситуации следует признать, что налоговый орган не доказал факт соблюдения им, вышеупомянутых норм п. п. 1, 3 ст. 88 НК РФ.

Каким образом налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля получена копия технического паспорта помещения, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г. Бирск, ул. Мира, дом № 72, из содержания акта камеральной налоговой проверки, не следует; опосредованная фраза, указанная налоговым органом в акте камеральной проверки, о том, что камеральная налоговая проверка проведена на основе представленной налогоплательщиком налоговой декларации «…и других документов», не свидетельствует о легальности получения Межрайонной инспекцией копии технического паспорта, а кроме того, из содержания п. 1.4 мотивировочной части акта камеральной налоговой проверки («Настоящая камеральная налоговая проверка проведена на основе налоговой декларации (расчета)) «Налоговая декларация по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности» за период за 4 квартал 2006 г. и следующих документов»), не представляется возможным установить, факт того, что в ходе  проведения камеральной налоговой проверки использовались данные технического паспорта (соответствующие сведения отражены только в п. 2 мотивировочной части данного акта, однако, опять же не позволяют установить, технический паспорт какого именно помещения, были использован при проведении мероприятий налогового контроля). Помимо изложенного, и из акта камеральной налоговой проверки, и из текста мотивировочной части решения от 17.05.2007 № 18 следует, прежде всего, то, что расчет налоговых обязательств ИП Волочковой О.П., произведен, а факт совершения налогоплательщиком-заявителем, вмененного ему, налогового правонарушения, установлен, прежде всего, на основании данных протокола осмотра (обследования) от 13.12.2006 № 1, - то есть, составленного, не только до момента документирования налоговым органом, мероприятий налогового контроля (камеральной налоговой проверки), но и до фактического представления ИП Волочковой О.П. налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 4 квартал 2006 года (22.01.2007) (т. 1, л. д. 140), при этом на дату фактического представления упомянутой налоговой декларации, Межрайонной инспекцией непосредственно указано в самом акте камеральной налоговой проверки (т. 1, л. д. 50).

Согласно представленной ИП Волочковой О.П. в материалы дела, копии договора аренды муниципального унитарного предприятия (имущественного комплекса) без права выкупа от 15.12.2006 № 245-им, заключенного между Комитетом по управлению собственностью Министерства имущественных отношений Республики Башкортостан по Бирскому району и г. Бирску (арендодателем) и ИП Волочковой О.П. (арендатором) (т. 1, л. д. 36 – 42), налогоплательщику-заявителю, на основании постановления Комитета по управлению собственностью Министерства имущественных отношений Республики Башкортостан по Бирскому району и г. Бирску от 15.12.2006 № 240, передано по акту приема-передачи во временное владение и пользование предприятие (имущественный комплекс) – кафе «Уют, расположенное по адресу: г. Бирск, ул. Мира, дом № 72.

Акт приема-передачи имущественного комплекса, датированный 20.10.2006, также представлен заявителем в материалы дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции (т. 1, л. д. 43). Указанный акт, согласно его тексту, является приложением к договору аренды муниципального унитарного предприятия (имущественного комплекса) без права выкупа от 15.12.2006 № 245-им.

Исходя из содержания перечня объектов муниципального нежилого фонда, переданного в аренду индивидуальному предпринимателю Волочковой О.П. (Приложение № 1 к договору от 15.12.2006 № 245-им), налогоплательщику-заявителю передан имущественный комплекс – кафе «Уют», общей площадью 199,3 кв.м. согласно данным технического паспорта от 14.11.2005 № 2435 (т. 1, л. д. 44).

Налоговый орган при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции представил копию технического паспорта на арендуемое помещение – кафе «Уют», расположенное по адресу: г. Бирск, ул. Мира, № 72, инвентарный номер 2435, по состоянию на 07.11.2005 (т. 1, л. д. 70 – 79).

Из содержания данного технического паспорта следует в числе прочего, что общая площадь арендуемого нежилого помещения составляет 199,3 кв.м. (т. 1, л. д. 71); согласно данным экспликации, в числе прочих помещений (подсобных, кухни, санузлов, гардероба), общая площадь арендуемого нежилого помещения складывается из следующих: № 3 – вестибюль общей площадью 22,2 кв.м.; № 4 – банкетный зал общей площадью 78,2 кв.м.; № 13 – игровой зал общей площадью 9,5 кв.м.; № 14 – игровая общей площадью 5,6 кв.м.; № 15 – банкетный зал общей площадью 34,8 кв.м. (т. 1, л. д. 75).

Между тем, ИП Волочковой И.П. при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции также представлена копия технического паспорта на арендуемое помещение – кафе-бар «Уют», расположенное по адресу: г. Бирск, ул. Мира, № 72, инвентарный номер 2435, по состоянию на 07.07.2006 (т. 1, л. д. 25 – 35).  

Из содержания технического паспорта, представленного в материалы дела налогоплательщиком-заявителем, также следует, что общая площадь арендуемого помещения составляет 199,3 кв.м. (т. 1, л. д. 26); в то же время, согласно данным экспликации (т. 1, л. д. 30), в числе прочих помещений (подсобных, кухни, санузлов, гардероба), общая площадь арендуемого нежилого помещения складывается из следующих: № 3 – игровой зал общей площадью 22,2 кв.м.; № 4 – банкетный зал общей площадью 78,2 кв.м.; № 13 – игровой зал общей площадью 9,5 кв.м.; № 14 – игровая общей площадью 5,6 кв.м.; № 15 – банкетный зал общей площадью 34,8 кв.м.

Таким образом, общая площадь зала обслуживания посетителей (с учетом игровых залов и игровой), составляет 150,3 кв.м., то есть, превышает размер площади зала обслуживания посетителей (150 кв.м.), при наличии которой, в соответствии с пп. 8 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик обязан применять специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Доводы налогового органа о том, что площадь игровых залов должна быть исключена при исчислении размера площади зала обслуживания посетителей, правомерно отклонены арбитражным судом первой инстанции, и также отклоняются арбитражным апелляционным судом, - учитывая, что определение площади зала обслуживания посетителей, приведенное в ст. 346.27 НК РФ, предусматривает определение общей площади зала обслуживания посетителей, с учетом площади специально оборудованных помещений для проведения досуга.

Доказательств того, что помещения игровых залов и игровой, не являются помещениями для проведения досуга, а также доказательств того, что данные помещения не предназначены для потребления готовой кулинарной продукции и т.п., Межрайонной инспекцией не добыто, равно как, не добыто налоговым органом доказательств, опровергающих утверждения заявителя о том, что в помещениях игровых залов и игровой, не осуществляется соответствующего обслуживания посетителей.             

В статье 1 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» дано определение кадастрового и технического учета объекта недвижимости – описание и индивидуализация объекта недвижимого имущества (земельного участка, здания, сооружения, жилого или нежилого помещения), в результате чего он получает такие характеристики, которые позволяют однозначно выделить его из других объектов недвижимого имущества.

Подпунктом «в» пункта 2 Положения об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности (далее – Положение), утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.12.2000 № 921 предусмотрено, что основными задачами государственного технического учета и технической инвентаризации является обеспечение полноты и достоверности сведений о налоговой базе.

Плановая техническая инвентаризация объектов учета проводится в целях выявления произошедших после первичной технической инвентаризации изменений и отражения этих изменений в технических паспортах и иных учетно-технических документах (п. 8 Положения).

Внеплановая техническая инвентаризация объектов учета проводится при изменении технических или качественных характеристик объектов учета (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос), а также при совершении с объектом сделок, подлежащих в соответствии с законодательством Российской Федерации государственной регистрации (п. 9 Положения в редакции на момент составления технического паспорта и экспликации, представленных налогоплательщиком в материалы дела).

Соответственно, фактическое использование ИП Волочковой О.П., помещения № 3, под игровой зал (ранее являвшегося вестибюлем), также предполагает, что данная часть нежилого помещения используется заявителем, и подпадает под определение «площадь зала обслуживания посетителей», приведенного в ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом переоборудование вестибюля в игровой зал не требует конструктивных изменений помещения (обратного Межрайонной инспекцией не установлено и не доказано). Оборудование налогоплательщиком вестибюля определенными средствами (оборудованием), позволяющими использовать вестибюль в качестве игрового зала, опять же, не тождественно конструктивным изменениям нежилого помещения.

Справка Комитета по управлению собственностью Министерства имущественных отношений Республики Башкортостан по Бирскому району и г. Бирску от 17.11.2008 № 1456 (т. 1, л. д. 149), не подтверждает обоснованность доводов заинтересованного лица.

Использование в целях определения налоговых обязательств заявителя, Межрайонной инспекцией, данных технического паспорта объекта (и экспликации) по состоянию на 07.11.2005 (при том, что в любом случае, исходя из содержания упомянутого выше, перечня объектов муниципального нежилого фонда, переданного в аренду индивидуальному предпринимателю Волочковой О.П. (Приложение № 1 к договору от 15.12.2006 № 245-им), налогоплательщику-заявителю передан имущественный комплекс – кафе «Уют», общей площадью 199,3 кв.м. согласно данным технического паспорта от 14.11.2005 № 2435)), нельзя признать обоснованным для установления соответствующих обязательств налогоплательщика по состоянию на 4 квартал 2006 года.

Доказательств того, что вышеуказанные помещения являются конструктивно обособленными друг от друга, - не следует, как из технического плана арендуемого помещения, представленного в материалы дела ИП Волочковой О.П. (т. 1, л. д. 29), так и из технического плана арендуемого помещения, представленного в материалы дела налоговым органом (т. 1, л. д. 74).

Ссылки Межрайонной инспекции на письма Минфина России от 11.03.2005 № 03-06-05-04/55, от 19.02.2007 № 03-11-04/3/51, отклоняются арбитражным апелляционным судом, в соответствии с п. 2 ст. 4 Налогового кодекса Российской Федерации, а также, учитывая противоречивость разъяснений Министерства Финансов Российской Федерации в отношении спорного вопроса (письма от 31.08.2006 № 03-11-04/3/399, от 19.02.2007 № 03-11-04/3/51, от 22.05.2007 № 03-11-04/3/167, от 27.06.2008 № 03-11-04/3/300).

Что касается протокола осмотра (обследования) от 13.12.2006 № 1 (т. 1, л. д. 80, 81), протокола осмотра (обследования) от 20.03.2007 № 11 (т. 1, л. д. 82 – 85, - при этом данный протокол, хотя и представлен в материалы дела налоговым органом, однако, не упомянут в решении от 17.05.2007 № 18, и в акте камеральной налоговой проверки), - то, первый из упомянутых выше документов, составлен 13.12.2006, а следовательно, не имеет какого-либо отношения к проведенной налоговым органом камеральной налоговой проверке, кроме того, согласно ст. 92 НК РФ, осмотр территорий, помещений налогоплательщика может быть произведен только в ходе выездной налоговой проверки должностным лицом, осуществляющим данную налоговую проверку, соответственно, оба из представленных налоговым органом доказательств, нельзя признать допустимыми (ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 35 по Республике Башкортостан, не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29 декабря 2008 года по делу № А07-14956/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 35 по Республике Башкортостан – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http:// www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья                               М.Б. Малышев

Судьи:                                                                     Н.А. Иванова

                                                                                 М.В. Чередникова