Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2009 по делу n А07-6358/2008. Изменить решение

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-917/2009, 18АП-916/2009

г. Челябинск

24 марта 2009 г.

Дело № А07-6358/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова  Ю.А., судей Дмитриевой  Н.Н., Степановой  М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Пироговой С.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан и закрытого акционерного общества «Форвард» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.12.2008 по делу № А07-6358/2008 (судья Давлеткулова  Г.А.), при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан – Исламгуловой  Э.Р. (доверенность № 1106/48331 от 29.12.2008), Юнусова  А.Ф. (доверенность от 06.03.2009), Амировой  Ф.М. (доверенность от 06.03.2009), от закрытого  акционерного общества «Форвард» – Моисеевой  Е.Е. (доверенность № 3ю от 05.08.2008), Бакулина  В.А. (доверенность № 32/09 от 12.02.2009), Тросман  В.Ю. (доверенность  № 31/09 от 12.02.2009)

УСТАНОВИЛ:

         24.04.2008 в Арбитражный суд Республики Башкортостан поступило заявление закрытого акционерного общества «Форвард» (далее – заявитель, общество, плательщик) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан (далее - инспекция, налоговый орган) № 7 от 27.03.2008 о привлечении к ответственности, начислении налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее НДС),   налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ), единого социального налога (далее ЕСН) и соответствующих пени.

В обоснование заявленных требований плательщик указывает следующее:

- из состава затрат неосновательно исключены суммы, оплаченные органам вневедомственной охраны по договорам об охране имущества. Договоры являются гражданско – правовыми, носят имущественный характер и не могут быть отнесены к целевому финансированию, расходы соответствуют требованиям ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ),

-расходы по проведению капитального ремонта в арендованном помещении произведены в связи с производственной необходимостью, реальны. Договор с собственником помещения не предусматривает их возложение на арендодателя, в силу пп.1. п. 2 ст. 260 НК РФ они относятся к «прочим» расходам,

-расходы за произведенный ремонт ООО «Витим» реальны и  подтверждены документально. Факты неисполнения требований законодательства контрагентами не могут влиять на право на учет затрат, по тем же причинам нет причин отказывать в налоговом вычете по НДС - ограничение для этого в связи с использованием арендованного имущества отсутствует,

-по договору с ООО «Меркурий» контрагент оказал услуги по подбору объекта недвижимости, что подтверждено документально. Расходы не приняты по причине ненадлежащего исполнения ООО «Меркурий» налогового законодательства, что не влияет на права плательщика, который проверил правоспособность контрагента, получил экономически оправданный результат, он также имеет право на налоговый вычет НДС,  все условия для принятия которого соблюдены,

-неосновательно не приняты в состав затрат выплаты Онегову А.Г.  за использование в качестве товарного знака наименования «Полушка» по договору коммерческой концессии. Налоговый орган оценивает договор как недействительный по причине отсутствия регистрации договора.

Данный вид договора предусмотрен ч.1 ст. 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ),  он зарегистрирован в налоговом органе, факт выплат документально подтвержден, расходы экономически оправданны,

-в состав расходов обоснованно принята стоимость утеплителя, использованного при ремонте магазинов, нет оснований для списания расходов путем амортизации, произведенные со стройматериалами работы не носят характера реконструкции,

-расходы, связанные со строительством металлического склада, обоснованно включены в расходы, т.к. соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ,

-расхождения между суммами НДС  в книге продаж ООО ТК «Форвард» и книгой покупок ЗАО «Форвард», между данными книги покупок и налоговых деклараций, деклараций и данными бухгалтерского учета не являются основанием для начисления НДС,  т.к. инспекция  не указала по каким хозяйственным операциям и в какие налоговые периоды произошло занижение, обстоятельства которого не доказаны, нет ссылок на первичные документы,

-налоговое законодательство не предусматривает обязанности по восстановлению НДС  при переводе магазинов с общей системы налогообложения на уплату  единого налога на вмененный доход (далее ЕНВД), которое произведено до 01.01.2006,

-при расчете ЕСН в решении инспекция допустила арифметические ошибки, в связи, с чем занижение налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование отсутствует,

-нет оснований для  включения в совокупный годовой доход работников сумм за комплексные обеды и услуги бассейна, обществом  данный налог не исчислялся и не удерживался. Взыскание налога за счет налогового агента не допускается, состав налогового правонарушения по ст. 123 НК РФ  не имеется (л.д.2-12 т.1, 53-71 т.3).

Решением суда первой инстанции от 22.12.2008 заявленные требования удовлетворены частично. Суд пришел к следующим выводам:

-на расходы обоснованно отнесены выплаты за услуги вневедомственной охраны  (142 662,24 руб. за 2004 год). Оплата произведена по возмездному гражданско – правовому договору, она не может рассматриваться как целевое финансирование, понесенные расходы документально подтверждены и по п.п. 6 п. 1 ст. 264 НК РФ  правомерно учтены в составе затрат,

-инспекция правомерно произвела начисление налога на прибыль 1 041 189 руб. и НДС  610 135 руб. в связи с оплатой ремонтных – строительных работ. Работы носили капитальный характер (монтаж лестниц, опор, врезка систем), привели к неотделимым улучшениям объекта, они должны учитываться через амортизацию. Неясно, на каком объекте были произведены данные работы.

 ООО «Витим», которое по причине отсутствия работников не могло произвести работы, по заключению экспертизы подписи  от имени директора и печати  в счетах – фактурах выполнены не рукописно, а вмонтированы путем сканирования, обстоятельства получения этих документов плательщик объяснить не мог,

-плательщиком неосновательно учтены налоговые вычеты и затраты по оплате ООО «Меркурий» услуг по подбору объекта недвижимости. Согласно акта приемки работ контрагент подобрал объект недвижимости, провел переговоры, подготовил технические и регистрационные документы, в результате был заключен договор субаренды.

Установлено, что ООО «Меркурий» не находится по юридическому адресу, расчетный счет организации закрыт 03.11.2004, им представлены «нулевые» декларации, учредитель общества Ахметов заявил, что передал свои паспортные данные для использования, т.е. регистрация юридического лица произведено на подставное лицо, визуально на документах подпись директора Караваева не совпадает с образцами почерка. Заключая договор, плательщик не убедился в добросовестности контрагентов, его штат позволял провести данную работу самостоятельно без привлечения посторонних лиц, по документам переговоры фактически проведены и документы подготовлены работниками ЗАО «Форвард»,

-не приняты в расходы выплаты Онегову  А.Г. в сумме 92 055 6000 руб. (налог на прибыль 22 093 344 руб.) по договору коммерческой концессии за предоставление права на использование товарного знака «Полушка».

Онегов  А.Г.  является одним из учредителей ЗАО «Форвард», иной деятельности кроме представления товарного знака не осуществляет. Не представлено доказательств того, что использование данного знака связано с получением выгоды, имеет место направление денежных потоков лицу, уплачивающему налоги по упрощенной системе налогообложения с целью получения неосновательной налоговой выгоды. Данные затраты не обусловлены экономической необходимостью  и рассматриваются как злоупотребление правом,

-расходы по приобретению утеплителя на сумму 5 100 000 руб. (налог на прибыль 1 224 000 руб. и НДС 1 350 000 руб.) обоснованны, т.к. товар был использован для ремонта магазинов, что подтверждено документально,

-обоснованно учтены затраты по оплате строительно – монтажных работ, произведенных ООО СК «Стройэнергосервис» (налог на прибыль 1 301 817 руб.). Данные сумм включены в стоимость объекта и возмещаются путем амортизации. Затраты в бухгалтерском учете были учтены ошибочно, ошибка исправлена самостоятельно – внесены исправления в учет, занижения налога не возникло,

-при сопоставлении данных бухгалтерского учета  ЗАО «Форвард» и ООО ТК «Форвард» установлены расхождения, повлекшие занижение НДС  в сумме 10 887 574 руб. При встречной проверке контрагент не подтвердил расчеты за поставленную продукцию в 2004-2005 годах, представил перечень счетов – фактур, по которых отсутствует оплата, нет доказательств зачета спорных сумм, возмещение налога является неосновательным,

-ввиду несовпадения бухгалтерского учета и деклараций завышен НДС  в сумме 22 557 322,18 руб. После частичного отказа от требований оспаривается 5 163 469,18 руб., но инспекция не указала, на основании каких счетов – фактур произведен вычет, требования плательщика подлежат удовлетворению,

-обоснованно применены налоговые вычеты по счетам – фактурам ООО «Продо Уфа» (НДС 2 986 573 руб.), исполнение договора носило реальный характер, что также подтверждено документально,

-нет оснований для восстановления в 2005 году НДС  (580 866 руб.) по товарам, которые находились в магазинах, переведенным на уплату ЕНВД по состоянию на 01.01.2005. Действующее в тот период налоговое законодательство такой обязанности не предусматривало,

-НДС  обоснованно начислен на поступившие в 2004-2005 годах авансовые платежи (НДС 2 074 997 руб.) Авансы действительно поступили на расчетный счет и не включены в налоговую базу. Довод плательщика о том, что при учетной политике «по отгрузке» такая обязанность не предусмотрена, не принимается,

-в состав вычетов обоснованно включен НДС   в сумме  220 442 руб. на стоимость приобретенных абонементов на посещение бассейна. Общество являлось посредником при оказании услуг между продавцом и конечными пользователями, налог был уплачен и полностью плата удержана с граждан,

-признано обоснованным исчисление НДС со стоимости товаров, реализованных через магазины, переведенные на уплату ЕНВД  в сумме 14 133 187 руб. На стоимость этих товаров ранее были применены вычеты, товар реализован через магазины, освобожденные от уплаты НДС, налог восстановлен не был,

-ЗАО «Форвард» осуществляло аренду муниципального имущества, но  не исчисляло и не уплачивало НДС (732 677 руб.) как налоговый агент,

-по причине допущенной инспекцией арифметической ошибки обществу в 2005-2006 годах начислены ЕСН  и страховые взносы в пенсионный фонд,

-не установлены нарушения ст. 101 НК РФ  при привлечении к налоговой ответственности, не предусмотрено составление акта дополнительных налоговых мероприятий как отдельного документа. Плательщику вручен акт проверки, он был извещен о дате и времени рассмотрения, представлял возражения, рассмотренные инспекцией (л.д.51-79 т.6).

29.01.2009 от плательщика поступила апелляционная жалоба, где он просит изменить судебное решение, сделана ссылка на следующие обстоятельства

-суд пришел к неверному выводу о наличии признаков «модернизации и реконструкции» при проведении работ по капитальному ремонту, что не установлено материалами дела, о наличии недобросовестности  в действиях подрядчика ООО «Витим», нарушен порядок проведения экспертизы.

Ни решения инспекции и суда, ни акт или иные документы не содержат обоснования того, что выполненные работы по своей сути являются «модернизацией или реконструкцией», в решении они названы капитальным ремонтом. Не изменено технологическое или служебное назначение зданий, которые продолжают использоваться как склад или магазин.

Обязанность проведения текущего и капитального ремонтов обусловлена договором с арендодателем ОАО «Башкирская мебель», по которому арендодатель не возлагает на себя обязанность проводить эти ремонты. В расходы они включаются на основании п.п.1-2 ст. 260 НК РФ как «прочие расходы», при этом согласования с собственником и уполномоченными государственными органами  не требуется.

Выводы об отсутствии оснований для ремонта выходят за пределы компетенции инспекции и арбитражного суда.

Плательщик проявил должную степень осмотрительности в отношениях с ООО «Витим», он истребовал копию лицензии на строительство, данными о содержании деклараций контрагента он не обладал. Декларации ООО «Витим» не были нулевыми, закрытие расчетного счета произошло после окончания расчетов с контрагентом, отсутствуют доказательства, подтверждающие недобросовестность ООО «Витим», визуальные различия в почерке на документах и на карточке образцов почерка не имеет значения без заключения экспертизы. Экспертиза подписей Акимова  В.А. произведена с нарушением установленного порядка – образцы подписей у директора не отбирались, исследование произведено по копиям документов, ее выводы не могут быть признаны достоверными. Плательщик не был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы и не мог воспользоваться своими правами. Экспертиза проведена за рамками налоговой проверки – в период рассмотрения дела в арбитражном суде,

-делая вывод о невозможности принятия налоговых вычетов и расходов по оплате ООО «Меркурий» суд делает ссылки на доказательства, отсутствующие в деле, указывает на «экономическую нецелесообразность», дает неверную оценку заключения экспертов и иных собранным доказательствам.

Основаниями для отказа является представление контрагентом нулевых налоговых деклараций, регистрация юридического лица на подставное лицо, отсутствие у ООО «Меркурий» имущества и транспортных средств, различие подписей на различных документах, отсутствие необходимости привлекать к участию в работах сторонних лиц, изготовление ряда документов плательщиком, а не контрагентом.

Однако в деле отсутствуют доказательства недобросовестности ООО «Меркурий», показания учредителя Ахметова  Д.Ф.  получены работниками милиции в ходе оперативно – розыскных мероприятий без надлежащего процессуального закрепления и являются недопустимыми доказательствами. Вопрос об экономической целесообразности обращения за услугами к сторонней организации выходит за рамки компетенции налоговых органов. После заключения сделки