Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2009 по делу n А76-25002/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№18АП-2374/2009

г. Челябинск

23 апреля 2009 г.

Дело №А76-25002/2008

  Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Плаксиной Н.Г., судей Арямова А.А., Костина В.Ю., при ведении протокола  секретарем судебного заседания Свечниковым А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Челябинская региональная компания по реализации газа» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 17 февраля 2009г. по делу №А76-25002/2008 (судья Первых Н.А.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью  «Челябинская региональная компания по реализации газа»  -  Тросмана В.Ю. (доверенность № 791 от 10.12.2008), Малковой Н.Н. (доверенность № 819 от 31.12.2008), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Расторгуевой Ю.М. (доверенность № 1 от 11.01.2009), Семеновой Е.Г. (доверенность №36 от 20.10.2008),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Челябинская региональная компания по реализации газа» (далее - ООО «Челябинскрегионгаз», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Управление ФАС по Челябинской области, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 05.08.2008.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Универсальный магазин «Школьник» (далее – третье лицо, ООО «УМ «Школьник»), открытое акционерное общество «Газпром» (далее – третье лицо, ОАО «Газпром»), Министерство строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области (далее – третье лицо, Министерство).

         Решением Арбитражного суда Челябинской области от 17.02.2009 в удовлетворении требований ООО «Челябинскрегионгаз» отказано.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда и обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе Общество указывает на то, что судом сделаны не соответствующие обстоятельствам дела выводы: о наличии нарушенных прав ООО «УМ «Школьник»; о недоказанности заявителем отсутствия на момент рассмотрения заявки ООО «УМ «Школьник» свободных объемов газа; о невозможности обращения ООО «УМ «Школьник» за получением ходатайства к другим газоснабжающим организациям; о доказанности бездействия заявителя; о злоупотреблении заявителем доминирующим положением.

Полагает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в частности относительно переговоров между заявителем и ООО «УМ «Школьник», об ущемлении его прав, об обращении в другие газоснабжающие организации.

Судом неправильно применены нормы статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) при квалификации действий заявителя. Применены  неподлежащие применению: Положение о рассмотрении в ОАО «Газпром» вопросов по использованию газа и выдачи согласований, постановление Правительства Российской Федерации от 29.10.1992 №832 «О порядке установления вида топлива для предприятий и топливопотребляющих установок», пункт 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Считает, что бездействие газоснабжающей организации при рассмотрении заявки ООО «УМ «Школьник» опровергается материалами дела, в том числе представленным с апелляционной жалобой письмом от 26.02.2009 №42. На момент обращения ООО «УМ «Школьник» у заявителя отсутствовали свободные ресурсы газа, так как договоры на 2008-2009 годы не были заключены.

Полагает, что не злоупотреблял доминирующим положением, так как: отсутствие его ответа не повлекло и не могло повлечь невозможность реализации потребителем права на обращение к другому продавцу, транспортирующим газ по единой системе газоснабжения; нерассмотрение заявки на момент обращения потребителя в антимонопольный орган  не привело к затягиванию процедуры получения разрешения ОАО «Газпром» и не создало угрозу срыва утверждения и согласования проектной документации по строительству газовой котельной.

Квалификация ходатайства как одного из необходимых элементов процесса, направленного на заключение договора на поставку газа с ООО «Челябинскрегионгаз», не основана на нормах закона. Между выдачей ходатайства и заключением договора на поставку газа отсутствует юридическая связь. Общество не уклонялось от заключения договора.

На основании указанного Общество в апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда от 17.02.2009 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В судебном заседании представители ООО «Челябинскрегионгаз» поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители УФАС по Челябинской области в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, указанным в письменных пояснениях. Считает, что судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка указанным заявителем доводам, соответствующая фактическим обстоятельствам дела и требованиям закона.

Указывает, что в соответствии со статьей 10 Закона о защите конкуренции и Положением о рассмотрении в ОАО «Газпром» вопросов по использованию газа и выдачи согласований от 13.05.2003 (далее также – Положение ОАО «Газпром») ООО «Челябинскрегионгаз» при обращении ООО «УМ «Школьник» за получением ходатайства было обязано выдать потребителю запрашиваемое ходатайство при наличии свободных ресурсов газа либо направить письменный отказ при отсутствии свободных ресурсов газа.

Нерассмотрение Обществом в разумный срок обращения ООО «УМ «Школьник» о выдаче ходатайства ущемляет интересы последнего, так как: отсутствие ответа препятствует ООО «УМ «Школьник» в получении разрешения на использование газа в качестве топлива и заключению договора газоснабжения; затягивание вопроса с получением разрешения на использования природного газа в качестве топлива препятствует осуществлению хозяйственной деятельности и его выходу на соответствующий товарный рынок.

Указанное бездействие ООО «Челябинскрегионгаз» квалифицировано антимонопольным органом в оспариваемом решении как нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в том числе пункта 9 указанной части, в виде злоупотребления доминирующим положением и создания препятствий доступу на товарный рынок.

В пояснениях антимонопольный орган просит оставить решение арбитражного суда от 17.02.2009 без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

         Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направили.

         От ООО «УМ «Школьник» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в соответствии с нормами действующего законодательства и в отсутствие его представителя.

         От ОАО «Газпром» поступили письменные объяснения на апелляционную жалобу, в которых общество не соглашается с решением арбитражного суда. Указывает, что решение является незаконным и необоснованным, с неправильным применением норм материального права. 

Согласно статье 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 16.04.2009 по ходатайству заявителя объявлялся перерыв до 14 часов 00 минут 23.04.2009. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей заявителя и антимонопольного органа.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся представителей третьих лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО «УМ Школьник» 14.08.2007  направило ООО «Челябинскрегионгаз» письмо с заявлением о заключении договора на поставку природного газа в объеме 0,731 тысяч Т.У.Т. с началом потребления в январе 2009 года (т.1 л.д.30)  с приложением  разбивки объема  поставки газа по месяцам в 2009 году (т.1 л.д.31). 

Также 17.08.2007 ООО «УМ Школьник» обратилось к заявителю с просьбой ходатайствовать перед ОАО «Газпром» о выдаче разрешения на использование природного газа в качестве топлива для строящейся котельной пристроя к кинотеатру «Урал» в объеме 0,731 тысяч Т.У.Т. по адресу: г. Челябинск, ул. Воровского, 6, начало потребления - январь 2009 года (т.1 л.д.32).

В ответ на заявку ООО «УМ «Школьник» заявитель 05.09.2007 направил письмо, в котором указал, что Обществом проводится работа по проверке всех предъявленных документов, и просил сообщить о планируемой дате начала газопотребления с указанием годового объема и разбивкой по кварталам (т.1 л.д.33).

ООО «УМ «Школьник» 14.12.2007 направлено письмо (исх. № 258) ООО «Челябинскрегионгаз» с требованием в десятидневный срок дать ответ (положительный или отрицательный) по заявке о поставке природного газа для газовой котельной пристроя к кинотеатру «Урал» (т.1 л.д. 34).

В связи с неполучением ответа ООО «УМ «Школьник» 06.02.2008 обращается с заявлением в Управление ФАС по Челябинской области (вх. № 0518) с жалобой на нарушение ООО «Челябинскрегионгаз», выразившееся в бездействии по выдаче ему ходатайства на использование природного газа в качестве топлива (т.1 л.д.35).

По указанному обращению на основании приказа  руководителя Управления ФАС по Челябинской области от 04.05.2008 №57 антимонопольным органом в отношении ООО «Челябинскрегионгаз» возбуждено дело №26-4/08 по признакам нарушения части 1 статьи 10 и создана комиссия по рассмотрению данного дела  (т.1 л.д.42).

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства 05.08.2008 антимонопольным органом  вынесено оспариваемое решение (т.1 л.д. 5-10), в соответствии с которым признано нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и пункта 9 указанной части, нерассмотрение ООО «Челябинскрегионгаз» в разумный срок заявления ООО «УМ «Школьник» от 17.08.2007 № 158 о выдаче ходатайства о наличии свободных ресурсов природного газа.

В связи с устранением последствий нарушения антимонопольного законодательства до вынесения решения предписание не выдано.

Не согласившись с решением Управления ФАС по Челябинской области от 05.08.2008, заявитель  оспорил его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что бездействие ООО «Челябинскрегионгаз» в рассмотрении заявки на выдачу ходатайства при наличии свободных ресурсов газа препятствует выходу потребителя на товарный рынок поставки газа и является злоупотреблением Обществом своим доминирующим положением, что ведет к ущемлению гражданских прав потребителя газа. В силу указанного суд признал оспариваемое решение антимонопольного органа соответствующим законодательству и ненарушающим законные права и интересы заявителя.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются верными,  основанными на правильном применении норм права.

На основании части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции  запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9).

По смыслу приведенной нормы для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих пункту 9 части 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ, в частности в виде создания препятствий доступу на товарный рынок, антимонопольному органу  необходимо установить одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие действий (бездействия) по ограничению доступа; доказательства (обоснование) того, что принимаемые доминирующим субъектом действия (бездействия) фактически ограничивают доступ на товарный рынок другому хозяйствующему субъекту.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в постановлении от 30.08.2008 №30, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Приказом Челябинского УФАС России от 02.04.2008 № 43 ООО «Челябинскрегионгаз» включено в Реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 %, по позиции - услуги по поставке природного газа на территории Челябинской области с долей более 50 %, следовательно, согласно подпункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение Общества на данном товарном рынке признается доминирующим.

В соответствии с  пунктом 4 Правил поставки газа в Российской Федерации (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162) для использования газа в качестве топлива покупатель должен иметь разрешение.

Порядок получения такого разрешения установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.1992 № 832 «О порядке установления вида топлива для предприятий и топливопотребляющий установок», в соответствии с которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставлено право по согласованию