Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2007 по делу n А47-3894/2006. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

264 НК РФ и то, что иным лицом могут оказываться консультационные и юридические услуги, совпадающие с функциями лица, состоящего в штате организации, поскольку экономический эффект (в рассматриваемой ситуации –положительный), достигнут. Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, исходя из содержания должностной инструкции главного юрисконсульта ЗАО «Торговый дом «ОНАКО» (т. 3, л. д. 8, 9), функции, осуществляемые данным лицом, не тождественны оказанным ИП Годзанкером Э.С. консультационным и юридическим услугам.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля, по мнению налогового органа, установлено занижение ЗАО «Торговый дом «ОНАКО» выручки за счет занижения рыночной цены арендной платы офисных помещений и помещений гаража, предоставляемых в аренду, в том числе в 2003 году на 9.818.574 руб. (т. 1, л. д. 167), в 2004 году на 14.308.958 руб. (т. 1, л. д. 174). Из содержания частично оспариваемого налогоплательщиком решения Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга следует, что заинтересованное лицо в целях определения рыночной стоимости арендной платы использовало оценочные данные, предоставленные ООО «Центр оценки «Оренбургский Дом» (т. 1, л. д. 167 –). Также налоговый орган сделал вывод о том, что сделки по предоставлению в аренду офисных помещений и помещений гаража совершены ЗАО «Торговый дом «ОНАКО» с взаимозависимыми лицами –ОАО «Оренбургнефтепродукт», ОАО «Оренбурггеология», ООО «К по УИК», ООО ЧОП «Урал-Оренбург», ООО «Оренбург-Медиа», ОАО «ТНК-ВР Холдинг», ОАО «Оренбургнефть» (т. 1, л. д. 160, 161). Основанием для признания указанных лиц взаимозависимыми послужило то, что «в связи с тем, что арендодатель и арендаторы входят в структуру ОАО «ТНК», прибыль от данного вида деятельности организация не получает. Договорные отношение ЗАО ТД «ОНАКО» имеет с организациями группы ОАО «ТНК»…, которые оказывают влияние на условия и экономические результаты их деятельности» (т. 1, л. д. 161). Аналогичное описание взаимозависимости приведено налоговым органом в акте выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 38, 39). Также Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга указано на то, что при определении рыночной цены сделок в целях доначисления ЗАО «Торговый дом «ОНАКО» налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, были использованы положения пп. 4 п. 2, п. п. 4, 11 ст. 40 НК РФ.

В силу условий п. 2 ст. 100 и п. 3 ст. 101 НК РФ в акте выездной налоговой проверки и в решении налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения должны быть указаны документально подтвержденные факты совершения налогоплательщиком налоговых правонарушений.

Условия применения положений о взаимозависимости лиц для целей налогообложения приведены в пункте 1 статьи 20 НК РФ, а именно:

- одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой (пп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ);

- одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению (пп. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ);

- лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого (пп. 3 п. 1 ст. 20 НК РФ).

Из содержания акта выездной налоговой проверки и частично оспариваемого налогоплательщиком решения налогового органа следует, что в целях определения взаимозависимости ЗАО «Торговый дом «ОНАКО» и вышеперечисленных юридических лиц, применены положения пп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт взаимозависимости ЗАО «Торговый дом «ОНАКО» и ОАО «Оренбургнефть» имеет место (пояснительные записки к годовым балансам налогоплательщика-заявителя за 2003 год и за 2004 год, т. 2, л. д. 25 –, 41 –).  

В то же время, налоговый орган не указал, каким именно образом он установил наличие обстоятельств, предусмотренных пп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ (при этом если факт взаимозависимости ЗАО «Торговый дом «ОНАКО» и ОАО «Оренбургнефть» подтвержден в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, то в отношении иных юридических лиц, перечисленных в акте выездной налоговой проверки и в частично оспариваемом решении, документы, подтверждающие факт взаимозависимости, отсутствуют). Кроме того, Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга не определено процентное отношение, установленное в целях признания лиц взаимозависимыми пп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в случаях: между взаимозависимыми лицами (пп. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ); при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ).

Как отмечено выше, налоговый орган, сославшись на взаимозависимость организации-арендодателя и организаций-арендаторов, применил положения пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ в целях определения налоговых обязательств ЗАО «Торговый дом «ОНАКО» (поскольку размер арендной платы в проверяемых налоговых периодах имел расхождения от 156 руб. 25 коп. до 316 руб. 67 коп., от 386 руб. 62 коп. до 478 руб. 00 коп. за один квадратный метр –в отношении офисных помещений и от 287 руб. 71 коп. до 355 руб. 20 коп. за один квадратный метр –в отношении помещений гаража; при этом ссылок на то, что взаимозависимыми по отношению у ЗАО «Торговый дом «ОНАКО» являются организации-арендаторы ОАО «Илецксоль», Негосударственный пенсионный фонд «ТНК-Владимир» в лице Оренбургского филиала, не приведено).

В соответствии с п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии –однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

При определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок (п. 8 ст. 40 НК РФ).

Критерии определения рыночной цены услуг приведены в п. п. 9, 10 ст. 40 НК РФ, при этом п. 11 ст. 40 НК РФ определено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки предпринял попытку воспользоваться правами, предоставленными ему пп. 12 п. 1 ст. 31 и ст. 96 НК РФ, в целях чего заключил 28.11.2005 с обществом с ограниченной ответственностью «Центр оценки «Оренбургский Дом» договор № 226/1-56-05ю на проведение оценочных работ (услуг) объектов недвижимости налогоплательщика-заявителя в целях определения рыночной стоимости арендной платы за один квадратный метр в месяц (т. 2, л. д. 21 –).

Оценщиками ООО «Центр оценки «Оренбургский Дом» Соболем А.Л. и Антаевой Т.М. 21.12.2005 составлен отчет об оценке рыночной стоимости права аренды объекта недвижимости, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Чкалова, 43 «а», принадлежащего ЗАО «Торговый дом «ОНАКО» по состоянию на 01.06.2003, на 01.01.2004 (далее –отчет) (т. 1, л. д. 91 –), из содержания которого в числе прочего следует, что указанный отчет составлен в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1988 «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее –Федеральный закон от 29.07.1998 № 135-ФЗ) и со Стандартами оценки, обязательными к применению субъектами оценочной деятельности, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2001 № 519. Также в отчете указано, что «рыночная стоимость арендной платы 1 кв.м. в месяц оцениваемого объекта определена в среднем для 1 кв.м. помещения, расположенного в двух-пяти-четырнадцатиэтажном здании административно-бытового комплекса с подвалом и техэтажом в уровне 15 и 16 этажей… без учета площади и этажности» (т. 1, л. д. 93, 97). Указание на применение соответствующих положений ст. 40 НК РФ, отчет не содержит.

Судом первой инстанции в качестве свидетеля был допрошен Соболь А.Л. (т. 2, л. д. 132 –), который пояснил, что заказчиком (налоговым органом) было поставлено задание о проведении оценки в соответствии с нормами Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ, поручений на проведение оценки в соответствии с нормами ст. 40 НК РФ, дано не было, сравнительная информация об арендной плате в г. Оренбурге была получена оценщиками путем оценки публикаций в средствах массовой информации на основании статьи в журнале «Недвижимость и цены» от 23.03.2005 («Коммерческая недвижимость»), в целях определения рыночной стоимости использовался рынок недвижимости в других городах в отношении зданий различных классов и применялась корректировка для здания в г. Оренбурге.

С учетом вышеперечисленного, отчет, представленный ООО «Центр оценки «Оренбургский Дом» нельзя признать легитимным в целях определения налоговых обязательств ЗАО «Торговый дом «ОНАКО» в рамках ст. 40 НК РФ, поскольку информацию, содержащуюся в журнале «Недвижимость и цены» (к тому же за март 2005 года, то есть, не относящемуся к проверяемым периодам), не представляется возможным отнести к информации официальной, такие критерии, как площадь арендуемого помещения, нахождение его на конкретном этаже здания, обеспеченность помещения различными коммуникациями, не учитывались, нормы ст. 40 НК РФ не применялись.

Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств публикации в СМИ информации о проведении открытого конкурса либо направления извещений о проведении закрытого конкурса в целях заключения договора на проведение оценочных работ (услуг) (ст. ст. 12, 22 Федерального закона от 06.05.1999 № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд») (т. 3, л. д. 117, 118).

При таких обстоятельствах налоговый орган должен был применить положения п. 1 ст. 40 НК РФ, в соответствии с которыми для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Наличие у налогоплательщика убытка от совершенных сделок не является поводом для принятия доводов налогового органа, так как в ходе проведенных мероприятий налогового контроля не установлен и не доказан факт совершения ЗАО «Торговый дом «ОНАКО» действий, направленных на намеренную убыточную деятельность в связи с предоставлением помещений в аренду.

Доводы налогового органа о завышении ЗАО «Торговый дом «ОНАКО» внереализационных расходов на сумму 482.166 руб. по дебиторской задолженности ГУП «ОПХ «Тоцкое» по причине того, что «…ЗАО ТД «ОНАКО» не представляет документов, которые должны были представить конкурсному управляющему о взыскании с должника своей так как банкротом ГУП «Опытного производственного хозяйства «Тоцкое» признано решением Арбитражного суда от 05.03.2003г.» (цитируется дословно, т. 1, л. д. 179, 180), обоснованно не приняты судом первой инстанции и также отклоняются судом апелляционной инстанции, как основанные на ошибочном толковании закона.

В соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности в виде сумм безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Согласно п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Налоговым органом не оспаривается тот факт, что определением Арбитражного суда Оренбургской области от 15.06.2004 по делу № А47-721б/2002-ГК в отношении ГУП «ОПХ «Тоцкое» завершена процедура конкурсного производства.

Последствия завершения конкурсного производства приведены в ст. 149 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; с учетом данных положений, требования пп. 2 п. 2 ст. 265, п. 2 ст. 266 НК РФ налогоплательщиком соблюдены.

В отношении суммы 2.230 руб. Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга приводится следующее описание: «НДС по реализации, как убытки прошлых лет, организация относит на расходы счета 91.2 «Прочие расходы», но сумма налога уплаченная налогоплательщиком при реализации товара не включается в расходы, не принимается к вычету при исчислении налога на прибыль в соответствии с п. 1 ст. 170 НК РФ» (решение налогового органа, т. 1, л. д. 180). Акт выездной налоговой проверки вообще не содержит описания выявленного в данной части налогового правонарушения (т. 1, л. д. 56).

В рассматриваемой ситуации для удовлетворения требований налогоплательщика в данной части, достаточно несоблюдения налоговым органом требований п. 2 ст. 100, п. 3 ст. 101 НК РФ.

В то же время, суд первой инстанции были исследованы доводы налогового органа, не нашедшие отражения в частично оспариваемом налогоплательщиком решении, и со ссылкой на п. 2 ст. 170, пп. 1 п. 1 ст. 264, п. 19 ст. 270 НК РФ, не принятые во внимание.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы апелляционной жалобы относительно суммы налога на имущество 26.454 руб., не имеют под собой оснований, так как в данной части налогоплательщиком заявленные требования были сняты, а оспариваемые суммы –скорректированы.

Нормы материального права применены судом первой инстанции верно, нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного