Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2014 по делу n А47-5333/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

по оказанию услуг, следовательно, их следует учесть в расчете физического показателя – количества автомобилей.

Представитель налогового органа пояснил, что не настаивает на не заключенности договора безвозмездного пользования автомобилями с ООО «СоюзАвто», но считает, что автокраны и экскаваторы должны быть исключены из расчета.

Согласно подпункту 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ и подпункту "г" пункта система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется, в частности, в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

Согласно статье 785 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю).

Плательщики единого налога не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в отношении операций, осуществляемых в данной предпринимательской деятельности, за исключение налога на добавленную стоимость, уплачиваемого при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации и не имеют права на применение налоговых вычетов.

При осуществлении наряду с данной деятельностью иной предпринимательской деятельности плательщики должны вести раздельный бухгалтерский учет имущества, обязательств и хозяйственных операций, проводимых ими в процессе деятельности, подлежащей обложению единым налогом, и в процессе иной деятельности (пункт 6 статьи 346.26 НК РФ). В этом случае вычет по деятельности, относящейся к ЕНВД,  не заявляется.

Статьей 346.27 НК РФ предусмотрено, что транспортные средства - автотранспортные средства, предназначенные для перевозки по дорогам пассажиров и грузов (автобусы любых типов, легковые и грузовые автомобили). Используемые для перевозки грузов транспортные средства должны быть предназначены для перевозки такого груза, вверенного перевозчику отправителем.

Иная техника - самодвижущиеся машины, имеющие производственное назначение, такие как землеройные машины, экскаваторы, бульдозеры, земснаряды, тракторы, сельскохозяйственные комбайны, автокраны и автовышки, не могут являться предметом договора перевозки грузов по смыслу статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как их функция перемещения в пространстве, являясь технически необходимой, с точки зрения целевого использования такого средства носит вспомогательный характер. Очевидным представляется, что само по себе использование таких средств не предполагает какого-либо перемещения вверенного груза в указанный заказчиком пункт назначения.

Установлено, что в расчет физического показателя – количества транспортных средств общество неосновательно включило 4 автокрана и экскаватора, и при их исключении количество транспортных средств составит 17 единиц, что обязывает заявителя применять ЕВНД  и вести раздельный учет.

Суд апелляционной инстанции считает сомнительным довод о том, что спорная техника использовалась для транспортировки грузов – гравийной смеси к месту погрузки, т.к. эта деятельность производится до приемки груза к перевозке, является подготовительной, не подтверждена документально.

По объяснению общества техника, полученная в пользование от ООО «СоюзАвто», находилась на консервации, следовательно, не могла использоваться, обществу в определении от 25.11.2013 суд предложил дать пояснения по поводу возникшего противоречия, для чего рассмотрение дела было отложено. В пояснениях от 30.12.2013 общество указано, что 4 единицы техники находились на консервации, а их использование при проведении погрузочно – разгрузочных работ только планировалось.

Установив, что кроме общей системы налогообложения общество обязано применять ЕНВД  в связи с оказанием транспортных услуг, но не ведет раздельного учета деятельности, облагаемой и не облагаемой НДС, инспекция полностью отказала в применении налоговых вычетов.

Существует правовая позиция о необходимости определения в ходе выездной налоговой проверки действительного размера налоговой обязанности при переквалификации налоговым органом совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций, которая была сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.07.2010 N 17152/09. Поскольку переквалификация  произведена в рамках камеральной проверки, то налоговый орган не утратил обязанности проведения тех же действий.

Таким образом, инспекция должна была установить размер реализации по оказанию услуг облагаемых ЕНВД, исключив эту сумму из общей реализации. Необходимо на основании первичных документов, относящихся к оказанию услуг, определить сумму вычетов по деятельности не облагаемой НДС, определить фактический размер налоговой базы. Данные обстоятельства предлагалось сторонам установить путем проведения сверки расчетов, для чего рассмотрение жалобы было отложено.

Согласно письма инспекции плательщик участвовал в проведении сверки, его письменные возражения не поступили. Сверкой восстановлен раздельный учет выручки облагаемой и не облагаемой НДС, установлено, что не подлежит вычету 101 635 руб., связанных с деятельностью облагаемой ЕНВД. Возмещение законно заявлено на 289 663 руб. В связи с изменением размера налоговой базы отсутствуют основания для начисления НДС, пени, привлечения к налоговой ответственности ввиду отсутствия недоимки.

По расчету представленному обществом сумма к возмещению за 3 квартал 2013 составляет 432 921,05 руб., что не соответствует сумме вычета по налоговой декларации – 391 298,35 руб., не указаны суммы вычетов относящимся к различным видам налогообложения, отсутствуют пояснения к расчету. Ввиду неясности расчета плательщика, принимаются суммы раздельного учета поступившие от налогового органа, подтвердившие неосновательное предъявление к возмещению из бюджета 101 635 руб.

По ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В связи с этим апелляционная жалоба инспекции подлежит частичному удовлетворению, а судебное решение изменению.

Соответственно изменяется и требование об уплате выставленное на основании решения.

Не установлены нарушения, перечисленные в ч. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области удовлетворить частично.

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 13.09.2013 по делу № А47-5333/2013 отменить в части признания недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области № 08-06/2/3117 от 22.03.2013 и требования об уплате № 931 по состоянию на 20.05.2013 на сумму отказа в возмещении налога на добавленную стоимость 101 635 руб.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Георесурс» в этой части отказать.

В остальной части Арбитражного суда Оренбургской области от 13.09.2013 по делу № А47-5333/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение  двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                         Ю.А. Кузнецов

Судьи                                                                                В.М. Толкунов

                                                                                          Н.А. Иванова