Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2014 по делу n А07-9433/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-13342/2013

г.Челябинск

23 января 2014 года                                                                Дело № А07-9433/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Толкунова В.М.,

судей Бояршиновой Е.В., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тихоновой Ю.В., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 20 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан                 от 24 октября 2013г. по делу № А07-9433/2013 (судья Сакаева Л.А.).

  В заседании приняли участие представители:

закрытого акционерного общества «БМК-Инвест» - Егошина Л.В. (доверенность от 15.01.2014 № 2), Тиунова С.Н. (доверенность от 17.07.2013                № 3), Домнина Е.М. (протокол заседания наблюдательного совета от 28.01.2013 № 2);

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 20 по Республике Башкортостан - Ефимова Н.И. (доверенность от 19.07.2013                          № 03-01/2188), Артемьев В.В. (доверенность от 15.01.2014 № 03-01/0102).

Закрытое акционерное общество «БМК-Инвест»                                                (далее - заявитель, ЗАО «БМК-Инвест», налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 20 по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция)                 о признании недействительным решения от 29.03.2013 № 13 «О привлечении                  к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость                       (далее - НДС) в сумме 195 158 руб.;

- неотражения переплаты НДС в сумме 184 230 руб.;

- привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в сумме 3 849 руб.;

- начисления пени по НДС в сумме 34 468 руб. 74 коп.;

- начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в сумме 216 843 руб.;

- начисления пени по налогу на прибыль организаций в сумме                           4 915 руб. 12 коп.;

- привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в               сумме 9 405 руб. (с учетом уточнения заявленных требований).

Решением суда от 24.10.2013 заявленные требования удовлетворены частично. Решение инспекции признано недействительным в части доначисления НДС в сумме 195 158 руб., налога на прибыль организаций в сумме 216 843 руб., соответствующих пени и штрафов. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда в части удовлетворенных требований, инспекция обратилась в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой,  в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Инспекция ссылается, что, поскольку доля участия открытого акционерного общества «БМК» (далее – ОАО «БМК») в уставном капитале ЗАО «БМК-Инвест» составляет более 25 %, заявитель с 01.01.2009 утратил право применять две системы  налогообложения: общую и с применением единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности               (далее – ЕНВД), внесение заявителем изменений в приказы об учетной политике от 29.12.2008 № 370 и от 28.12.2009 № 354 является необоснованным.

Налоговый орган указывает, что из представленных для выездной налоговой проверки документов не представляется возможным установить выручку за 2009-2010гг. от реализации товаров в розничной торговле, облагаемую с применением системы налогообложения в виде ЕНВД. Отсутствие раздельного учета доходов в розничной торговле, подлежащих налогообложению в режиме ЕНВД и в общем режиме, послужило основанием исчислять налогооблагаемую базу на основе части первичных документов.

Налоговый орган считает, что налогоплательщик, зная порядок внесения исправлений в книгу продаж, осознанно отразил обороты по розничной торговле, облагаемой по системе ЕНВД, в основной книге, а не в дополнительных листах.

Налоговый орган указывает, что приведенные обществом расчеты по исчислению торговой наценки, включающей в себя НДС, являются противоречащими положениям абзаца 3 пункта 4 статьи 346.26 НК РФ и                     не могут быть приняты за основу. Так, инспекция ссылается, что согласно копий товарных отчетов реализация товаров через розничную сеть осуществлялась только в наличной форме и только по системе ЕНВД. Суммы выручки по контрольно-кассовым лентам аналогичны суммам выручки, указанным в приходно-кассовых ордерах, НДС в которых не выделен. Следовательно, выручка от реализации товаров в розничной торговле                         не содержала в себе НДС и, соответственно, покупателю налог                                      не предъявлялся. Кроме того, налоговый орган отмечает, что на системе налогообложения в виде ЕНВД находилась розничная торговля алкогольной продукцией, которая не реализовывалась в розничной торговле, находящейся на общей системе налогообложения.

Инспекция также ссылается на то, что ЗАО «БМК-Инвест» необоснованно были созданы новые корешки к приходно-кассовым ордерам, в которых внесены изменения (в виде выделения в строке «в том числе» суммы НДС, исчисленной расчетным путем), и представлены для выездной налоговой проверки.

Налоговый орган делает вывод, что, поскольку выручка от реализации товаров в розничной торговле не содержала в себе НДС, обществом допущено занижение налогооблагаемой выручки для исчисления налога на прибыль организаций.

Представители заявителя в судебном заседании возразили против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, просили оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном   главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело  в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителей сторон, не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ЗАО «БМК-Инвест» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2009 по 30.09.2012, о чем составлен акт от 26.02.2013 № 9 (т.73, л.д.1-41).

По результатам рассмотрения материалов проверки, с учетом возражений заявителя, в присутствии его представителя инспекцией вынесено решение              от 29.03.2013 № 13, в соответствии с которым налогоплательщику среди прочего предложено уплатить оспариваемые в настоящем деле суммы налогов, пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 и по статье 123 НК РФ (т.1, л.д.55-143).

Не согласившись с решением инспекции по существу вменяемых налоговых претензий, налогоплательщик обжаловал его в  административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 17.05.2013 № 158/06 решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (т.1, л.д.156-160).

Воспользовавшись правом на судебную защиту, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.  Положения пункта 5 статьи 101.2 НК РФ (действовавшие в спорный период) по досудебному обжалованию соблюдены.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, обоснованно исходил из следующего.

В пункте 1.6 общих положений акта налоговой проверки отражено, что фактически заявитель осуществлял розничную торговлю товарами промышленной группы и алкогольной продукцией, а также оптовую и розничную торговлю продуктами питания.  

Система налогообложения в виде ЕНВД отнесена к числу специальных режимов налогообложения.

Согласно статье 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, при этом не является альтернативной и применяется наряду с ними исключительно в случае осуществления налогоплательщиком на территории того субъекта Российской Федерации, в котором введен ЕНВД, вида деятельности, подпадающего под ЕНВД.

Пунктами 1, 2 статьи 346.29 НК РФ (в соответствующей редакции)              было предусмотрено, что объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности               по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Одним из видов деятельности, подпадающим под действие системы налогообложения в виде ЕНВД в 2009-2011гг., являлась розничная торговля.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в редакции, действующей                   с 01.01.2006) для целей главы 26.3 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Федеральным законом от 22.07.2008 № 155-ФЗ «О внесении изменений            в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации» статья 346.26              НК РФ дополнена пунктом 2.2, предусматривающим, что на уплату ЕНВД               не переводятся организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов.

Новая редакция статьи 346.26 НК РФ введена в действие с 01.01.2009.

В данной ситуации имеет место случай, когда доля участия ОАО «БМК» в уставном капитале ЗАО «БМК-Инвест» превышает 25 процентов, соответственно, с 01.01.2009 последним утрачено право на применение ЕНВД по розничной торговле в магазинах с площадью торгового зала менее 150 квадратных метров.

Как следует из материалов дела, ЗАО «БМК-Инвест» в 2009-2010гг. применяло специальный режим налогообложения в виде ЕНВД, исчисляло налог, представляло налоговые декларации по ЕНВД и уплачивало этот налог.

В связи с утратой права на применение ЕНВД заявитель должен был принять общий режим налогообложения, соответственно, становился плательщиком НДС и налога на прибыль.

Неверное применение специального режима по ЕНВД было обнаружено самим налогоплательщиком в конце 2011г., внесены соответствующие корректировки в налоговые декларации по ЕНВД и поданы заявления о возврате уплаченной суммы ЕНВД, которые исполнены инспекцией.

01.04.2012 представлены уточненные налоговые декларации по НДС за 1, 2, 3 и 4 кварталы 2009г. и по налогу на прибыль за 2009г.

31.10.2012 представлены уточненные налоговые декларации по НДС                    за 1, 2, 3 и 4 кварталы 2010г. и 12.11.2012 - уточненная налоговая декларация  по налогу на прибыль за 2010г.

Налогоплательщик, уточняя налоговые обязательства,  при исчислении НДС и налога на прибыль за 2009г. и 2011г. в налоговую базу включил выручку по розничной торговле, ранее ошибочно облагаемую ЕНВД, за минусом суммы НДС, выделенного расчетным путем по ставкам 18/118 % и 10/110 %, то есть уменьшил на суммы НДС.

В свою очередь, налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки в налоговую базу по НДС включил выручку по розничной торговле, ранее ошибочно облагаемую ЕНВД, в налоговую базу по налогу на прибыль включили сумму НДС, исчисленного с оборота по реализации товаров, то есть налоговую базу по НДС и по налогу на прибыль увеличил на сумму НДС.

По сути, спор сводится к порядку определения суммы НДС - расчетным либо прямым методом (соответственно, «выкручиванием» из цены товара (по мнению заявителя) либо сверх цены товара (по мнению налогового органа)).      

Однако инспекцией не учтено следующее.

Согласно пункту 6 статьи 168 НК РФ при реализации товаров                      (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма НДС включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

В силу пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации товаров определяется как их стоимость, исчисленная исходя из цен (тарифов) без включения налога. Указанный порядок применяется и при определении налоговой базы по товарам, реализуемым населению по розничным ценам (тарифам), которые на основании пункта 6 статьи 168 НК РФ должны включать налог без выделения его в документах, выдаваемых покупателям.

Налоги должны иметь экономическое основание (статья 3 НК РФ).

По общему правилу НДС, предъявляемый продавцом покупателю, является частью цены. Поскольку НДС - часть цены, формируемой на основе конъюнктуры рынка (при взаимодействии спроса и предложения), он не может быть включен или не включен в цену продавцом. НДС всегда находится в цене, если в ней есть добавленная стоимость, поскольку этот налог по определению часть добавленной стоимости. НДС может быть выделен продавцом в цене путем указания в документах или не выделен. В документах, которыми опосредуется розничная торговля, НДС  не выделяется, как и не отмечается его отсутствие.    

Согласно пункту 2.1 Методических рекомендаций по формированию и применению свободных цен и тарифов на продукцию, товары и услуги, подготовленных с участием, в том числе, Госналогслужбы России и утвержденных Министерством экономики Российской Федерации 06.12.1995              № СИ-484/7-982, свободные оптовые и отпускные цены и тарифы на продукцию производственно-технического назначения, товары народного потребления и услуги устанавливаются предприятиями - изготовителями или другими поставщиками по согласованию с потребителями исходя из конъюнктуры рынка (сложившегося спроса и предложения), качества и потребительских свойств продукции (товаров, услуг). В