Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2014 по делу n А47-6238/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-14264/2013

г.  Челябинск

«29» января 2014 г.                                                          Дело №А47-6238/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2014 г.

Постановление  изготовлено  в  полном объеме 29 января 2014 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  судьи Баканова В.В., судей  Костина В.Ю. и Малышева М.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В., рассмотрел в открытом  судебном заседании  апелляционную жалобу Министерства здравоохранения Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 08 ноября  2013 г.  по делу №А47-6238/2013  (судья  Мирошник А.С.),

В судебном заседании приняли участие представители:

Министерства здравоохранения Оренбургской области – Кистанкин Т.А. (доверенность от 27.12.2013 №2);

        Министерство здравоохранения Оренбургской области (далее по тексту – заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее по тексту – Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Оренбургское УФАС России) о признании незаконным п. 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области по делу № 08-07-377/2012 от 18.06.2013.

        К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора привлечены общество с ограниченной ответственностью «Гермес сервис» (далее – ООО «Гермес сервис») и Министерство экономического развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области.

        Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 08.11.2013 (резолютивная часть решения объявлена 25.10.2013) в удовлетворении заявленных требований отказано.

        Не согласившись с таким решением, Министерство обжаловало его в апелляционном порядке.

        В апелляционной жалобе заявитель просит решение арбитражного суда от 08.11.2013 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

        В обоснование апелляционной жалобы ссылается, что при вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган подверг анализу лишь заявки участников размещения заказа, по некоторым параметрам которых (содержание йода и меди) адаптированная сухая гипоаллергенная смесь для детей в возрасте старше шести месяцев «Nan гипоаллергенный 2» не соответствует указанным в технической документации требованиям. Весь существующий рынок данного товара антимонопольным органом не исследовался; не приведено доказательств того, что отдельные потребительские свойства указанного в документации открытого аукциона электронной форме товара не позволяет участникам размещения заказа предложить товар; доказательствам, опровергающим данный довод Оренбургского УФАС России и представленным Министерством здравоохранения Оренбургской области, оценка не дана.

Также не согласно с выводом суда о том, что заказчиком не доказан факт о соответствии хотя бы одного продукта характеристикам товара по показателям «йод» и «медь», поскольку товар,  удовлетворяющий потребности заказчиком, был предложен несколькими участниками размещения заказов, которые делали свои предложения в аукционном зале. Указывает, что заказчиком, в ходе судебного разбирательства представлялась официальная информация о соответствии продукта, заявленного к потребности, молочной смеси НАН 2 Гипоаллергенный, судом обозревалась инструкция изготовителя данной смеси, где все показатели соответствуют показателям, установленным заказчиком в техническом задании документации. Суд первой инстанции не дал оценки данному документу, посчитал, что фотография, полученная из неофициальных источников, с черно-белым изображением банки молочной смеси НАН 2 Гиппоаллергенный является достаточным доказательством того, что продукция не соответствует потребностям заказчика.

        Податель апелляционной жалобы возражает против вывода суда о том, что заказчик должен обосновывать характеристики требуемого товара, поскольку законодательством о размещении заказа такая обязанность для заказчика не установлена.

        Представитель Министерства в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

        Представители иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

Оренбургским УФАС России представлено заявление о рассмотрении дела в  отсутствие своего представителя.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся представителей лиц, участвующих в деле.

        Оренбургское УФАС России в представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу возражает против удовлетворения жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

        Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

        Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее,  приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

        Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.ru на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-Автоматизированная Система торгов» www.sberbank-ast.ru было размещено извещение и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку детских молочных смесей (извещение № 0153200000213002955, в редакции № 2 от 28.05.2013). Заказчиком товара являлось Министерство здравоохранения Оренбургской области.

        В разделе 2 техническое задание документации об открытом аукционе в электронной форме указано техническое описание (функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики) товара – адаптированной сухой гипоаллергенной смеси с 6 месяцев.

        На участие в данном аукционе были поданы две заявки с защищенными номерами 5125917 и 5133137, которые по итогам рассмотрения первых частей заявок были допущены к участию в открытом аукционе в электронной форме на поставку детских молочных смесей.

        В соответствии с указанными заявками к поставке предлагалась сухая смесь «НАН Гипоаллергенный 2, сухая смесь с 6 месяцев».

        ООО «Гермес сервис» обратилось в Оренбургское УФАС России с жалобой на действия Министерства экономического развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области при подготовке и составлении документации для проведения открытого аукциона в электронной форме на поставку детских молочных смесей (извещение № 0153200000213002955 в редакции № 2 от 28.05.2013).

        В связи с поступившей жалобой, в порядке ч.4 ст.60 Закон о размещении заказов, уполномоченному органу, заказчику, оператору электронной площад­ки ЗАО «Сбербанк-АСТ» выставлено требование о приостановлении размеще­ния данного заказа в части проведения процедуры заключения контракта.

        Согласно доводам, указанным в жалобе ООО «Гермес сервис», докумен­тация об открытом аукционе в электронной форме (далее - документация об аукционе) составлена с нарушением положений ч. 1 ст. 1, ч. 3.1 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона Россий­ской Федерации № 135-ФЗ от 26.07.2006  «О защите конкуренции», поскольку в Технической части документации об аукционе прописаны потребительские свойства и качественные характеристики товара, которым не соответствует ни один продукт. При этом ООО «Гермес сервис» представлены в Оренбургское УФАС России фото продукции (снимки банки молочной смеси НАН 2 Гипоаллергенный) и пресс-релиз ОЛТРИ.

        При проведении проверки комиссией УФАС Оренбургской области изучена заявка с номером 5133137. По результатам изучения установлено, что данная заявка не соответствует заявленным министерством техническим характеристикам по показателям «йод» и «медь». В связи с чем антимонопольный орган пришел к выводу, что участник с защищенным номером 5133137 допущен к участию в открытом аукционе в электронной форме с нарушением п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ.

        Кроме того, установлено, что фотографии банки с сухой смесью «НАН Гипоаллергенный 2, сухая смесь с 6 месяцев», представленной заявителем жалобы, состав указанной смеси по показателям «йод» и «медь» не соответствует составу, указанному в документации и в заявке под защищенным номером 5125917.

        УФАС Оренбургской области установлено, что обе заявки приняты и допущены к участию в аукционе с нарушением п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ.

В заседании комиссии УФАС России по Оренбургской области представитель Министерства здравоохранения Оренбургской области пояснял, что техническим характеристикам, определенным в аукционной документации, соответствуют сухие молочные смеси марок НАН 2 Гипоаллергенный и Хумана ГА 2, что подтверждается, по мнению заявителя, фотографией продукции – банки молочной смеси НАН 2 Гипоаллергенный.

Однако, состав, указанный на данной фотографии продукции – банки молочной смеси НАН 2 Гипоаллергенный не соответствует техническим характеристикам аукционной документации (извещение № 0153200000213002955, в редакции № 2 от 28.05.2013), а ввоз молочной смеси Хумана ГА 2 на территорию Российской Федерации запрещен.

        Комиссией Оренбургского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов по делу № 08-07-377/2013 внесено решение от 18.06.2013 (резолютивная часть объявлена 13.06.2013), которым Министерство здравоохранения Оренбургской области признано нарушившим п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», поскольку утвердил аукционную документацию со спорными характеристиками товара, не позволяющим участникам размещения заказа предложить товар, в связи с чем жалоба общества с ограниченной ответственностью «Гермес сервис» была удовлетворена (пункт 2 решения).

        Не согласившись с указанными решением в части признания Министерства нарушившим п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов, Закон №94-ФЗ), заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

        Отказывая в удовлетворении требования заявителя, суд первой инстанции указал на законность и обоснованность решения от 18.06.2013.

        Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

        В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

        На основании ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

        В силу ст.201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

        Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом №94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (статья 5 Закона №94-ФЗ).

        В соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 10 Закона №94-ФЗ, размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

        Согласно части 1 статьи 41.1 Закона №94-ФЗ, под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона №94-ФЗ.

        В пункте 1 части 3 статьи 41.6 Закона №94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 этого Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

        В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона №94-ФЗ, документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам