Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2014 по делу n А34-3465/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-13616/2013    

г. Челябинск

03 февраля 2014 года

Дело № А34-3465/2013

Резолютивная часть постановления объявлена

28 января 2014г.

Постановление изготовлено в полном объёме

03 февраля 2014г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Тимохина О.Б.,

судей Малышевой И.А., Толкунова В.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тихоновой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инфосервис» на решение Арбитражного суда Курганской области от 14 ноября 2013 года по делу № А34-3465/2013 (судья Шестакова Л.П.).

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «Инфосервис» - Мисюн Н.Н. (паспорт, доверенность от 10.06.2013).

Общество с ограниченной ответственностью «Инфосервис» (далее - заявитель, общество, ООО «Инфосервис») обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - заинтересованное лицо, УФАС, административный орган, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 21.05.2013 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 323, которым общество привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) в виде наложения административного штрафа в размере 101 000 руб. (с учётом принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений заявленных требований - т. 1, л.д. 33-36).

Решением суда от 14 ноября 2013 года (резолютивная часть объявлена 11 ноября 2013 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество, не согласившись с таким решением, обжаловало его в апелляционном порядке - в жалобе просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявление.

В жалобе ООО «Инфосервис»» указало, что ни административным органом, ни судом первой инстанции не установлено событие административного правонарушения, поскольку в материалах административного дела отсутствует договор об оказании услуг связи, свидетельствующий о даче согласия абонента на получение СМС-сообщений рекламного характера; полученное СМС не является ненадлежащей рекламой; гражданином не представлено никаких доказательств получения СМС рекламного характера - таких доказательств не собрано и УФАС; также административным органом не изучался вопрос о принадлежности телефонного номера (8-962-445-53-53) именно гражданину Федищеву А.А. (далее - Федищев).

Общество поясняет, что выборка клиентов «Службы заказа такси Maxim» (получателей СМС) осуществлялась вручную, в соответствие с данными программно-аппаратного комплекса, используемого службой заказа при работе с клиентами. Следовательно, данная информация не может квалифицироваться в качестве рекламы, поскольку она предоставлялась определённому и конкретному кругу лиц – клиентам ООО «Инфосервис».

Заявитель считает, что при обращении в ООО «Инфорсервис» абонент телефонного номера (8-962-445-53-53) принял условия публичной оферты, следовательно, согласился с п. 11.4 Правил оказания информационных услуг Контакт-центром общества (далее - Правила) в редакции, действующей в рассматриваемый период в общем доступе в сети «Интернет».

Таким образом, заявитель полагает, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, поскольку СМС-сообщение, поступившее на телефонный номер, принадлежащий Федищеву, с его согласия, не является сообщением рекламного характера.

Заявитель полагает, что административным органом допущены процедурные нарушения, а именно: материалы административного дела не прошиты, не пронумерованы, не скреплены печатью, без описи вложений, отсутствует лист ознакомления с делом; рассмотрение дела проведено до составления протокола об административном правонарушении; от представителей общества запрошена специальная доверенность с правом на участие и рассмотрении административного дела № 323.

Административным органом факт нарушения установлен не постановлением по делу об административном правонарушении, а в ходе административного расследования, что, по мнению заявителя, является нарушением КоАП РФ.

По мнению общества, штраф в нарушении требований закона наложен в большем размере, хотя из обжалуемого постановления следует, что обстоятельств, отягчающих административную ответственность, в ходе рассмотрения деле не установлено. Следовательно, штраф должен быть наложен в минимальном размере 100 000 руб.

До начала судебного заседания от заинтересованного лица поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором административный орган не согласился с доводами, изложенными в жалобе, и просит решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом - в судебное заседание антимонопольный орган не явился.

С учетом мнения представителя общества, в соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие заинтересованного лица.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и возражал против доводов отзыва на неё соответственно.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в адрес административного органа 01.02.2013 от гражданина Федищева А.А. поступило заявление (вх. № 1046), в котором указано, что 28.01.2013 в 12 час. 50 мин. на его личный номер телефона (89624455353), без его согласия, поступило СМС-сообщение рекламного характера (СПАМ): «Внимание! Заказ такси Maxim номера только 999999 и 333555»; дополнительно поясняет, что отношения к деятельности таки не имеет (т. 1, л.д. 85, 126).

В адрес УФАС поступили пояснения от ООО «Инфосервис», осуществляющего свою деятельность под коммерческим обозначением «Служба заказа таким Maxim», из которого следует, что на территории города Ставрополя распространялась недостоверная реклама, следующего содержания: «Сейчас можно вызвать ЛЮБОЕ ТАКСИ по одному номеру 222222 и цена поездки выходит дешевле, чем обычно». С целью опровержения указанной рекламы обществом среди своих клиентов посредством СМС-отправлений распространено спорное информационное сообщение, отправленное в том числе и Федищеву. С его абонентского номера четыре раза осуществлялось обращение в ООО «Инфорсервис», при этом согласно п. 11.4 Правил, соглашаясь с условиями оферты в настоящей редакции, заказчик выражает своё согласие на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена законодательством о рекламе.

Административный орган пришёл к выводу о том, что действия Федищева А.А., направленные на заказ такси, не могут расцениваться как согласие абонента на получение СМС-рекламы. Следовательно, у общества отсутствует его согласие на получение СМС-рекламы.

Поэтому в действиях общества антимонопольный орган усмотрел признаки нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.06.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ) - реклама является ненадлежащей, поскольку СМС-сообщения распространены без согласия абонента.

09 апреля 2013 года заинтересованным лицом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 323 и проведении административного расследования в отношении ООО «Инфосервис», которым составление протокола назначено на 07.05.2013 в 12 час. 00 мин. (т. 1, л.д. 15-18, 127-128).

Административным органом у общества запрошены: копии учредительных документов (устав, ИНН, свидетельство о государственной регистрации), объяснения по факту допущенных нарушений.

07 мая 2013 года административным органом, в присутствии представителей ООО «Инфосервис» Мисюн Н.Н. (доверенность от 26.04.2013 № 013-2013), Смеркис А.И. (доверенность от 26.04.2013 № 012-2013) в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении № 282 по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ (т. 1, л.д. 22-23, 129-131).

Представители заявителя с протоколом не согласились, представили письменные пояснения, о чём указано в протоколе № 282 (т. 1, л.д. 19-21, 132-133).

07 мая 2013 года административным органом, в присутствии представителей ООО «Инфосервис» Мисюн Н.Н., Смеркис А.И. вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 323 - копия данного определения 07.05.2013 получена представителем общества Мисюн Н.Н. под роспись (т. 1, л.д. 131-132).

21 мая 2013 года УФАС, в отсутствие представителя ООО «Инфосервис», вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 323, которым общество признано нарушившим ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе и привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса в виде наложения административного штрафа в размере 101 000 руб. (т. 1, л.д. 10-13, 134-135).

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд исходил из того, что административным органом доказано событие и в виновных действиях общества состав административного правонарушения.

Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что информация, содержащаяся в СМС-сообщении, направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к услугам ООО «Инфосервис», и служит продвижению их на рынке, следовательно, является ненадлежащей рекламой.

Оценив в порядке ст. 71, 210 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу п. 1 ст. 3 Закона №38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования, согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе, понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно п. 4 ст. 3 Закона №38-ФЗ ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу п. 7, 8 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Под абонентом, в силу ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», понимается пользователь услугами связи, с которым заключён договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В Законе о рекламе не определяется порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Однако, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Следовательно, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

В силу ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2-5 настоящей статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечёт наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот