Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2014 по делу n А34-3465/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

тысяч рублей.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в редакции, действующей по состоянию на 28.01.2013, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2-4 этой статьи, ст. 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Нарушением ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ может быть признано только действие по распространению рекламы. Однако, в данном случае поступление абоненту СМС-сообщения с текстом: «Внимание! Заказ такси Maxim номера только 999999 и 333555», не является рекламой, соответственно, его направление по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, не является распространением рекламы.

Данное СМС-сообщение носит информационный характер, о чем общество изначально указывало и антимонопольному органу и суду первой инстанции в своих пояснениях и письменных объяснениях.

При этом, такие доводы заявителя административным органом в рамках требований ч. 3 ст. 1.5 КоАП РФ и ч. 4 ст. 210 АПК РФ не опровергнуты.

Так, в адрес УФАС до возбуждения дела об административном правонарушении (09.04.2013) поступили пояснения ООО «Инфосервис» о направлении 28.01.2013 на сотовый номер абонента ([phone]) названного СМС-сообщения.

Однако, гражданин Федищев А.А. антимонопольным органом подробно не опрашивался: являлся ли клиентом «Службы заказа такси «Maxim» (три-четыре обращения в ООО «Инфосервис» по поводу заказа такси); получал ли недостоверную рекламу: «Сейчас можно вызвать ЛЮБОЕ ТАКСИ по одному номеру 222222 и цена поездки выходит дешевле, чем обычно» либо иного схожего содержания; знакомился ли с Правилами оказания информационных услуг, размещенных на официальном сайте общества в сети Интернет по адресу http: www.taximaxim.ru/site/, а значит соглашался с условиями оферты; выражал ли свое согласие на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи; что означает вписанная между строк его заявления от 01.02.2013 фраза «без моего согласия».

При этом, антимонопольный орган в нарушение требований ст. 65, 210 АПК РФ в материалы дела не представил доказательств проверки изложенных обществом в указанных пояснениях обстоятельств, как не представил суду и текст самих пояснений.

Для установления нарушения ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами, к каковым относятся:

1)      заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило СМС-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама);

2)      изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия СМС-сообщения и т.п.);

3)      подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения);

4)      информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы;

5)      сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

Из перечисленного набора необходимых и достаточных доказательств антимонопольным органом в рамках рассматриваемого спора в материалы дела представлены только: заявление абонента - гражданина Федищева А.А., с  указанием номера телефона, на который поступило СМС-сообщение; информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы (только вышеуказанная фраза в заявлении от 01.02.2013); сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу, а также письменный ответ от 13.03.2013 № 05-2386 на запрос УФАС (исх. № 05/2386 от 13.03.2013) открытого акционерного общества «ВымпелКом» в лице Ставропольского филиала (далее - ОАО «ВымпелКом», Билайн), из которого следует, что телефонный номер 8-962-445-53-53 зарегистрирован на имя Федищева Андрея Александровича, копия договора прилагается (т. 1, л.д. 142-143).

С другой стороны, управлением не представлено доказательств: номер телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама; изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия СМС-сообщения и т.п.); подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), а также сам договор абонента с сотовым оператором о предоставлении соответствующих услуг беспроводной связи.

Вместе с тем, наличие либо отсутствие предварительного согласия абонента - гражданина Федищева А.А., на получение СМС-рекламы надлежащим образом не выяснено и документально не закреплено.

Апелляционный суд приходит к убеждению о том, что антимонопольным органом в материалы настоящего дела не представлено достаточно доказательств того, что спорное СМС-сообщение является рекламным, отвечает всем признакам рекламы (ст. 3 Закона №38-ФЗ), поскольку направлено на привлечение внимания неопределенного круга лиц к конкретному объекту рекламирования - заказ такси Maxim. О рекламном характере этого СМС-сообщения могло бы свидетельствовать то, что оно обезличено, что в нем отсутствует указание на целевую аудиторию (например, «Уважаемый клиент!...»).

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на тот факт, что антимонопольный орган не исследовал, не дал оценки и не приобщил к материалам настоящего дела документы, представленные ООО «Инфосервис» по запросу УФАС от 19.03.2013 №05/2564 в рамках производства по делу об административном правонарушении.

Так, обществом апелляционному суду представлен письменный ответ директора общества Мельникова С.В. от 26.03.2013 №211 на запрос УФАС №05/2564 от 19.03.2013, где в приложении к нему поименованы: 1) Правила оказания информационных услуг Контакт-центром ООО «Инфосервис»; и 2) копий заявок, поступивших с абонентского телефонного номера [phone]. Также заявителем суду апелляционной инстанции представлены две скан-копии обращений на сайт общества: от 22.01.2013 и 23.01.2013, подтверждающие позицию ООО «Инфосервис».

Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, с учетом отсутствия четко установленного и закрепленного волеизъявления абонента на получение либо неполучение рекламных СМС-сообщений, не опровергнутого довода общества о рассылке только своим клиентам, а не неопределенному кругу лиц, информационного, а не рекламного, СМС-сообщения, вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, об установлении со стороны ООО «Инфосервис» нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, является необоснованным.

При этом, будучи неограниченным во времени проведения административного расследования (один год), УФАС, вынеся 09.04.2013 соответствующее определение, фактически цели и задачи ст. 28.7 КоАП РФ не выполнил.

Кроме того, апелляционный суд полагает УФАС нарушившим порядок привлечения юридического лица к административной ответственности, который установлен КоАП РФ, следовательно, является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении; существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что привлечение к административной ответственности незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В силу ч. 1 ст. 25.5 КоАП РФ для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведётся дело об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу допускаются адвокат или иное лицо (ч. 2 ст. 25.5 Кодекса).

Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом (ч. 3 ст. 25.5 Кодекса).

Требования к доверенности определены ст. 185 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если доверенность соответствует установленным требованиям, полномочия представителя следует считать подтверждёнными.

Из материалов дела следует, что административный орган разъяснил обществу, что в случае участия в рассмотрении дела доверенного лица, ему необходимо иметь доверенность с правом на участие в рассмотрении данного дела (№ 323), о чём указано в определениях от 09.04.2013, от 07.05.2013.

Вместе с тем, в п. 24 постановления от 26.07.2007 №46 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил следующее:

«При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов привлекаемого лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения этого лица не является».

Поэтому, в рамках настоящего дела требования УФАС по представлению доверенным лицом общества специальной доверенности с правом на участие в рассмотрении конкретного административного дела - № 323, законны.

Из дела видно, что определение от 09.04.2013 о возбуждении дела об административном правонарушении №323 и проведении административного расследования (т. 1, л.д. 87) направлено в адрес ООО «Инфосервис» сопроводительным письмом от 10.04.2013 №05/3763 (т. 1, л.д. 86). Однако, УФАС в материалы дела не представлено доказательств как направления, так и получения уведомления о вручении обществу данного сопроводительного письма, что является нарушением требований ст. 25.15 КоАП РФ.

Письменные пояснения по делу об административном правонарушении №323 от имени ООО «Инфосервис» 07.05.2013 представлены и подписаны представителем по доверенности Смеркис А.И. (т. 1, л.д. 98-100). Однако, самой доверенности на этого представителя в материалах дела нет.

Пояснения, данные в рамках дела представителем общества, при отсутствии почтового уведомления юридического лица, не могут являться доказательством его надлежащего извещения. Также такие пояснения не могут быть расценены как пояснения юридического лица, поскольку в силу ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» интересы общества без доверенности представляет единоличный исполнительный орган общества - в данном случае это директор ООО «Инфосервис», который данные пояснения не подписывал.

Копии протокола №282 от 07.05.2013 об административном правонарушении и определения от 07.05.2013 о назначении времени и места (на 21.05.2013 в 12.00) рассмотрения дела об административном правонарушении №323 (т. 1, л.д. 92-95, 96-97) административным органом направлены в адрес ООО «Инфосервис» сопроводительным письмом от 08.05.2013 №05/4693 (т. 1, л.д. 91). Также в получении этих копий 07.05.2013 расписался представитель общества по общей доверенности от 26.04.2013 №013-2013 Мисюн Н.Н. (т. 1, л.д. 108).

При этом, УФАС в материалы дела не представлено доказательств как направления, так и получения уведомления о заблаговременном вручении обществу данного сопроводительного письма с копиями поименованных процессуальных документов, что является нарушением требований ст. 25.15 КоАП РФ.

Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №323 вынесено антимонопольным органом 21.05.2013, в отсутствие законного и (или) иного представителя общества, без надлежащих доказательств заблаговременного извещения (уведомления) юридического лица о месте и времени рассмотрения административного дела по существу, поскольку вручение 07.05.2013 копий протокола №282 и определения от 07.05.2013 представителю общества, действующему по общей доверенности, не является доказательством надлежащего заблаговременного извещения юридического лица, его законного представителя (с учетом удаленности городов Ставрополь и Курган друг от друга).

При таких обстоятельствах обжалованный судебный акт подлежит отмене с удовлетворением заявления общества.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 14 ноября 2013 года по делу № А34-3465/2013 отменить, заявление общества с ограниченной ответственностью «Инфосервис» удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление от 21 мая 2013 года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №323, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, которым общество с ограниченной ответственностью «Инфосервис» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации