Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2014 по делу n А76-18140/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

исполнитель, выполняя функции по поиску покупателей и продвижению продукции на рынке, обязуется: провести соответствующие маркетинговые исследования конъюнктуры рынка, использовать собственную и собирать иную коммерческую информацию о потенциальных потребителях продукции, осуществлять переговоры с потенциальными покупателями продукции.

Помимо общих типичных признаков, характеризующих ООО «Интеграл» в качестве номинального субъекта, не обладающего признаками имущественной и организационной самостоятельности (отсутствие по адресу регистрации;  отсутствие материально-технических и трудовых ресурсов; отрицание лицом, значащимся руководителем, своей причастности к деятельности организации и подписание от нее документов; результаты почерковедческой экспертизы и т.д.), инспекцией в отношении рассматриваемой сделки установлено следующее.  

ООО «ЗЖБИ» указало, что конечным результатом работы ООО «Интеграл» являются договоры поставки, заключенные с ООО «Гера Нординвест» и с  ЗАО «Атомхиммонтаж».

В качестве подтверждения указанных услуг ООО «Интеграл» налогоплательщиком к проверке представлены отчеты и акты.

Между тем отчеты не позволяют определить, какие именно работы по изучению рынка сбыта и поиску покупателей проделаны ООО «Интеграл», какие методы и ресурсы использованы при этом. Отчеты содержат лишь общие формулировки о том, что ООО «Интеграл» провело маркетинговые исследования рынка соответствующего региона, нашло покупателя, провело                 с ним переговоры, при его содействии заключены договоры поставки.

Кроме того, на требование инспекции о представлении документов, обосновывающих содержание оказанных услуг, общество указало, что такими сведениями не располагает (т.4, л.д. 36).

Согласно пункту 4.1 договора основанием для расчетов является акт приемки-передачи выполненных по договору работ, подписанный сторонами договора, вознаграждение исполнителя составляет 5 % от полученного дохода заказчика по всем осуществляемым через исполнителя сделкам.

Представленные к проверке акты содержат сведения о сумме поставки в адрес ЗАО «Атомхиммонтаж» и ООО «Гера Нординвест», а также сумму вознаграждения (5 % от суммы поставки) ООО «Интеграл» за услуги, которые были оказаны обществу. При этом сумма оплаты по договору с ООО «Гера Нординвест» составила 63 516 825 руб., вознаграждение должно было составить 3 175 841 руб., по документам же вознаграждение составило 5 764 472 руб. Сумма оплаты по договору с ЗАО «Атомхиммонтаж» составила 50 936 826 руб., вознаграждение должно было составить 2 546 841 руб., а по документам вознаграждение составило 1 350 000 руб.

Таким образом, суммы предъявленных расходов в виде вознаграждения не соответствуют условиям договора с ООО «Интеграл», убедительных объяснений чему заявителем не дано.

Руководителем ООО «Интеграл» числится Ботов А.С., который деятельность от имени данной организации не осуществлял, что он подтвердил в ходе допроса в качестве свидетеля в порядке статьи 90 НК РФ (т.3, л.д. 6-16).

Согласно результатам почерковедческой экспертизы подписи в представленных к проверке счетах-фактурах, выставленных ООО «Интеграл», выполнены не Ботовым А.С., а другим, не установленным лицом                             (т.2, л.д. 60-72).

Отчетность от имени ООО «Интеграл» формировалась и представлялась Елизаровым Н.Ю. по доверенности, который не знает о деятельности данного юридического лица, с руководителем Ботовым А.С. не знаком (т.2, л.д. 86-87).

Сотрудники общества Коновалов А.В., Демидов А.А., Горевой И.В., допрошенные в ходе проверки в качестве свидетелей, не смогли указать на обстоятельства выбора в качестве посредника именно ООО «Интеграл», обстоятельства заключения договора, согласование условий договора, ведение деловых переговоров, а также характер деятельности ООО «Интеграл», необходимость его привлечения к поиску партнеров. В то же время размер вознаграждений, выплаченных ООО «Интеграл», составляет значительную сумму, и при посредничестве данной организации, согласно позиции заявителя, были найдены выгодные покупатели продукции.      

Директор общества Горевой И.В. в ходе допроса в качестве свидетеля пояснил, что переговоры с ООО «Интеграл» вел его заместитель.

Между тем заместитель директора общества Демидов А.А. данные обстоятельства убедительно не подтвердил. Из протокола допроса                   Демидова А.А. в качестве свидетеля от 24.04.2013 следует, что возможно               ООО «Интеграл» и ЗАО «Атомхиммонтаж» каким-то образом взаимосвязаны. Также Демидов А.А. пояснил, что сотрудничество с ЗАО «Атомхиммонтаж» началось после звонка, звонящий представился руководителем предприятия (какого точно предприятия, свидетель затруднился ответить), после чего состоялась встреча,  на которой обсуждались подробности договора. Он оставил контактные телефоны ЗАО «Атомхиммонтаж», после чего                     Демидов А.А. созвонился с директором ЗАО «Атомхиммонтаж» и выехал на встречу, после которой был заключен договор на поставку продукции.

Демидов А.А. также указал, что от посредника были получены только контактные телефоны. Однако данное показание Демидова А.А. не согласуется с доводами заявителя относительно проведения контрагентом маркетинговых услуг и переговоров.

Также Демидов А.А. пояснил, что после заключения договора с ЗАО «Атомхиммонтаж» посредник позвонил ему и предложил заключить договор               о содействии в поставках. Каким образом возникли взаимоотношения с              ООО «Гера Нординвест», свидетель ответить затруднился (т.2, л.д. 77-78).

Таким образом, показания свидетелей носят противоречивый характер.

Инспекцией также установлено, что в штате самого общества имеется отдел сбыта.

Согласно представленному в материалы дела штатному расписанию в отделе сбыта числится пять человек: начальник отдела, заместитель начальника отдела (по маркетингу) и три менеджера по продажам. В обязанности сотрудников этого отдела входит поиск покупателей, установление с ними деловых контактов, организация поставки потребителям. Сотрудники данного отдела успешно справлялись со своими обязанностями, за что регулярно получали премии (т.4, л.д. 106-108, 109-121, 124-126).

Кроме того, обществом заключен договор с Ассоциацией предприятий строительной индустрии «Миасский железобетон». Предметом договора является, в том числе, оказание помощи в реализации товаров путем изучения конъюнктуры рынка сбыта и распространения рекламной информации об изготавливаемых товарах.

Заявитель указал, что судом не дана оценка письмам директоров контрагентов по договорам поставки, которые подтвердили заключение договоров с участием посредника.

Между тем в ходе встречной проверки покупателей - ООО «Гера Нординвест» и ЗАО «Атомхиммонтаж» факты заключения договоров поставки именно с помощью ООО «Интеграл» не были подтверждены.

В частности, покупателем ЗАО «Атомхиммонтаж» документы по требованию не представлены, руководитель предприятия Гамель В.И. на допрос в качестве свидетеля не явился.

Руководитель ООО «Гера Нординвест» Черныш С.М. письмом от 23.05.2012 сообщила, что сотрудничество с ООО «ЗЖБИ» осуществлялось еще с 2009г., был заключен договор поставки от 15.09.2009 № 35/09 (т.2,                               л.д. 104-106). В 2011г. ООО «Гера Нординвест» вновь заключило договор поставки с ООО «ЗЖБИ». Перед заключением договора были рассмотрены различные предложения. Через посредников, названия фирм и фамилии конкретных вспомнить не представилось возможным, сотрудники ООО «Гера Нординвест» связались с работниками ООО «ЗЖБИ». Договор поставки с обществом заключался напрямую. Сведения, указанные в письме, подтверждены протоколом допроса свидетеля Черныш С.М. от 10.05.2012                    (т.2, л.д. 110-115).

Документы, представленные заявителем в суд, в которых указанные лица назвали ООО «Интеграл», оцениваются критически, поскольку в предыдущих сообщениях они не смогли назвать ни ООО «Интеграл», ни его представителя Смолякова В.В., на которого заявитель ссылается в суде в качестве переговорщика.        

Кроме того, согласно карточке счета 62.1 по контрагенту ООО «Гера Нординвест» за 2009г., представленной к проверке, ООО «ЗЖБИ» осуществляло реализацию готовой продукции в адрес вышеназванного контрагента 01.10.2009, 21.10.2009 и 05.11.2009, то есть задолго до заключения спорного договора с ООО «Интеграл».

Качественное выполнение обязательств по договору предполагает необходимость не простого знания ситуации на рынке определенного товара, но и требует постоянного анализа спроса потребителей на товар, выявление круга потенциальных потребителей, динамику цен и т.п. Маркетинговая деятельность заключается в целом комплексе действий по исследованию рынка определенного товара, анализу спроса на товары, изучению товаров конкурентов. Данная деятельность включает в себя информационные и консультационные услуги, в частности, сбор необходимой заказчику информации, обработка полученной информации, исследование полученных данных, формулирование выводов и заключения по исследуемому кругу вопросов.

Заявителем не представлены убедительные и непротиворечивые обоснования критериев выбора спорного контрагента с позиции серьезности предпринимательских намерений, деловой и коммерческой привлекательности, опыта и репутации на рынке, приведенных обстоятельств исполнения и условий сделки (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 15658/09).

Между тем предметом договора с ООО «Интеграл», на полном исполнении которого настаивает заявитель, было оказание содействия в заключении договоров купли-продажи с покупателями, что очевидным образом подразумевает контакты с обоими участниками будущих отношений, согласование с каждым из них взаимовыгодных условий сделки (цена товара и т.д.), доведение такой позиции и пожеланий до другой стороны.

Налогоплательщиком убедительно, полно и непротиворечиво                            не раскрыты доказательства фактических обстоятельств совершения хозяйственных операций с ООО «Интеграл», в том числе доказательства совершения им каких-либо действий, связанных с проверкой полномочий представителей данного контрагента, информационного взаимодействия в ходе самого договора и представления результатов работы, в то время как указанные обстоятельства, в первую очередь могли бы свидетельствовать о реальном характере взаимоотношений заявителя со спорным контрагентом.

Из пояснений должностных лиц налогоплательщика следует, что конечная деловая цель взаимоотношений с ООО «Интеграл» была обусловлена только заключением договоров с заказчиками, между тем заявитель перечислял денежные средства ООО «Интеграл» и в дальнейшем, после подписания договоров с покупателями, не приводя доказательств выполнения каких-либо работ со стороны контрагента, а также доводов, обуславливающих такую оплату.

В материалах дела также имеется платежное поручение от 18.04.2011              № 741 о перечислении в адрес ООО «Интеграл» 470 000 руб.,  в основаниях платежа которого указано «за дилерские услуги» (т.4, л.д.21). Однако дилерские и маркетинговые услуги по своей природе различны, поскольку  дилерские услуги представляют собой деятельность по покупке-продаже  какой-либо продукции от своего имени и за свой счет. Каких-либо объяснений указанным обстоятельствам заявителем не дано. 

В судебном заседании 18.11.2013 заявитель сообщил, что при проведении переговоров по вопросу заключения договора с ООО «Интеграл» представители ООО «ЗЖБИ» общались с неким Смоляковым В.В. Однако  документальных доказательств, подтверждающих его полномочия действовать от имени ООО «Интеграл», в материалы дела не представлено.

Между тем, к мерам, предпринимаемым налогоплательщиком и свидетельствующими о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента в обычной коммерческой практике, относится не только проверка факта регистрации организации в налоговом органе, но и получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо действовать от имени контрагента.

Должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента предполагает и проверку личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.04.2011 № 17648/10).

Однако надлежащих и убедительных доказательств такой заботливой проверки заявителем в материалы дела не представлено.

Как отмечено выше, никто из работников заявителя при допросе налоговым органом не назвал Смолякова В.В. контактным лицом                             от ООО «Интеграл», в то время как представляемая заявителем картина предложения указанным лицом покупателей, ведения переговоров, представления отчетов о результатах работы в неоднократно составленных актах, значительный размер вознаграждения подразумевают активное знакомство с таким посредником.    

 Доводы заявителя относительно данного лица появились только в ходе судебного разбирательства и, как было указано выше, ничем не подтверждены, в связи с чем суд относится к ним критически.

Довод заявителя о том, что аналогичные договоры в этот же период были заключены и с другими фирмами, является несостоятельным. Так, в ходе проверки, на стадии обжалования решения инспекции в вышестоящий налоговый орган, а также при рассмотрении спора в суде обществом                             не приведены доказательства данному доводу. Более того, инспекция строит свои выводы о формальности сделки с ООО «Интеграл» не только исходя из содержания самого договора, но и из учета обстоятельств, а также подтверждения его исполнения.

Довод общества о невозможности принятия заключения по почерковедческой экспертизе в качестве допустимого доказательства, поскольку экспертиза проводилась по предоставленным образцам копий документов, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В силу статьи 95 НК РФ налоговый орган имеет право при проведении мероприятий налогового контроля привлечь для дачи заключения эксперта.

При этом НК РФ не определяет, что эксперту для исследования в составе материалов проверки необходимо предоставить исключительно подлинники исследуемых документов.

Возможность проведения экспертизы по представленным налоговым органом документам и образцам, содержащим исследуемые подписи, приемлемость порядка отбора образцов почерка относится к исключительной компетенции эксперта, дающим соответствующую расписку об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Эксперт не высказался о непригодности либо недостаточности образцов для сравнения, в использованной литературе указал на утвержденную   методику производства экспертиз подписей по электрофотографическим копиям. Выводы эксперта, носят категоричный, а не вероятностный характер.  У суда не имеется достаточных