Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2014 по делу n А47-8432/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№18АП-1793/2014

г.Челябинск

«14» марта 2014 г.                                                     Дело № А47-8432/2013

Резолютивная часть постановления объявлена

06 марта 2014г.

Полный текст постановления изготовлен

14 марта 2014г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  судьи Баканова В.В., судей  Арямова А.А. и Малышева М.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В., рассмотрел в открытом  судебном заседании  апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Хлебная база № 63» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25 декабря 2013 г.  по делу №А47-8432/2013  (судья  Александров А.А.),

В заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области – Марченко С.В. (доверенность от 13.01.2014 № 141), Аристархова Т.Н. (доверенность от 04.03.2014 № 2442);

открытого акционерного общества «Хлебная база № 63» - Киселева Е.В. (доверенность от 09.12.2013 № 36).

Открытое акционерное общество «Хлебная база № 63» (далее – заявитель, общество, ОАО «Хлебная база № 63») обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области  с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее – заинтересованное лицо,  УФАС по Оренбургской области, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа от 15.07.2013 № 187.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Давлекановский комбинат хлебопродуктов» (далее – ООО «Давлекановский комбинат хлебопродуктов»).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 25.12.2013 (резолютивная часть решения объявлена 16.12.2013) в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ОАО «Хлебная база № 63» просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, удовлетворить заявленные требования.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на недоказанность наличия в действиях общества нарушения п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Полагает, что суд при вынесении решения должным образом не изучил Аналитический отчет УФАС по Оренбургской области, Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220) и сделал необоснованный вывод об отсутствии взаимозаменяемых товаров на указанном УФАС в Аналитическом отчете, рынке.

В соответствии с п. 3.2 Порядка анализа определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Из содержания Аналитического отчета следует, что мнение покупателей о взаимозаменяемости товара не исследовалось, что свидетельствует о не соблюдении положений Порядка анализа в данной части. Полагает, что описание в Аналитическом отчете порядка проведения биржевых торгов по хранению, приемке и отгрузке зерна, приобретенного из интервенционного фонда (далее – зерно интервенционного фонда) не является достаточным подтверждением отсутствия взаимозаменяемых товаров на указанном в аналитическом отчете рынке.

В соответствии с письмом Министерства сельского хозяйства по Оренбургской области от 16.10.2013 года, согласно которому помимо ОАО «Хлебная база № 63» на территории Оренбургской области на начало 2013 года хранили зерно интервенционного фонда еще 23 элеватора, также на территории Оренбургской области в течение 2012 года и 2013 года, согласно расписаниям биржевый торгов, наряду с ЗАО «Хлебная база № 63» в торгах участвовало еще 11 элеваторов.

Согласно Аналитическому отчету УФАС по Оренбургской области относит продуктовые границы услуг по хранению и отгрузке зерна, приобретенного из запасов интервенционного фонда, к коду ОКВЭД № 63.12.13. Однако код № 63.12.13 определяется как «деятельность по оказанию услуг по хранению зерна». Выделения из данного кода «деятельности на хранение зерна, приобретенного из запасов интервенционного фонда», Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности не содержит.

Также податель апелляционной жалобы не согласен с выводами суда в части определения географических границ товарного рынка, полагая, что в Аналитическом отчете отсутствует информация о применении методов исследования согласно п. 4.5 Порядка анализа. Указывает, что определение географических границ товарного рынка должно осуществляться методами, указанными в п. 4.5 Порядка анализа, которые не были использованы, определение географических границ не проводилось. В связи с чем полагает неверным  вывод суда о том, что общество является лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

По мнению заявителя, Приказ от 15.07.2013 № 187 был издан на основании данных, содержащихся в Аналитический отчете, который не содержит полной и объективной оценки состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды на рынке.

Представитель заявителя в судебном заседании настаивал на доводах апелляционной жалобы.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, полагая решение суда первой инстанции законным и обоснованным по доводам, изложенным в представленном отзыве на апелляционную жалобу.

Представители ООО «Давлекановский комбинат хлебопродуктов», извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. До судебного заседания представлен отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, против удовлетворения апелляционной жалобы возражает.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции без участия не явившихся представителей участвующих в деле лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.07.2013 в УФАС по Оренбургской области поступило заявление № 492/1 от 19.06.2013 ООО «Давлекановский КХП» (т.д. 1 л.д. 22) на действия ОАО «Хлебная база № 63».

Управлением с соблюдением установленных правил, в целях проверки действий общества на соответствие п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», принято решение об изучении ситуации и проведении анализа на локальном рынке услуг по хранению, приемке и отгрузке зерна, приобретенного из запасов интервенционного фонда у ОАО «Хлебная база № 63» за 2011 и 2012 годы.

Предметом рассмотрения указанного анализа являлись услуги общества по хранению, приемке и отгрузке зерна интервенционного фонда.

В ходе анализа установлено, что ОАО «Хлебная база № 63» осуществляется хранение зерна интервенционного фонда, а именно, зерна 4-го класса.

Заявитель на возмездной основе оказывает услуги по отгрузке зерна на основе договоров, заключенных между ОАО «Хлебная база № 63» и хозяйствующими субъектами, приобретавшими зерно из запасов интервенционного фонда.

Без отгрузки зерна покупатель не может вывезти зерно из элеватора, в связи с чем, услуга по отгрузке зерна, приобретенного из интервенционного фонда, не имеет заменителей.

Из письма закрытого акционерного общества «Национальная товарная биржа» от 29.11.2013 № 01-124 следует, что на биржевых торгах в рамках проведения государственных товарных интервенций 2012-2013 г.г. было выставлено на продажу зерно 4-го класса с базисом поставки на элеваторах, расположенных в Оренбургской области, в том числе, базис поставки ОАО «Хлебная база № 63» - 4 405 тонн (далее - базис поставки).

Как установлено судом, между ОАО «Объединенная зерновая компания» и ООО «Давлекановский комбинат хлебопродуктов», по результатам биржевых торгов, заключен договор купли-продажи от 26.12.2012 № 1009 сельскохозяйственной продукции (мягкая продовольственная пшеница 4-го класса). Указанный товар находился на хранении в ОАО «Хлебная база № 63».

По результатам анализа составлен Аналитический отчет (т.д. 1 л.д. 24-45), на основании которого вынесен Приказ от 15.07.2013 № 187 «О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов».

В соответствии с указанным приказом ОАО «Хлебная база № 63» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на локальном рынке услуг по хранению, приемке и отгрузке зерна, приобретенного из запасов интервенционного фонда в размере более 35 процентов.

Антимонопольный орган исходил из того обстоятельства, что вход на рынок оказываемых обществом услуг новых хозяйствующих субъектов невозможен, так как данная услуга оказывается только элеватором, осуществляющим хранение зерна интервенционного фонда.

При данных обстоятельствах управление пришло к выводу о том, что на данном локальном рынке ОАО «Хлебная база № 63» имеет наибольшую долю, которая в 2011 - 2012 г.г. составила 100 %. Рассчитанные показатели рыночной концентрации характеризуют рынок услуг по хранению, приемке и отгрузке зерна интервенционного фонда, в исследуемых географических границах, как высококонцентрированный. Конкуренция не развита.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО «Хлебная база № 63» оспорило их в полном объеме в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии Закону о защите конкуренции  оспариваемого приказа.

Оценив фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть для признания незаконными действий и решений государственных органов и органов местного самоуправления, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

В соответствии с пунктами 5.3.2.3, 5.3.5, 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба, в частности, возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе; устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией; выдает предписания, обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, законодательством о рекламе и законодательством о естественных монополиях.

Согласно п. 4 вышеуказанного Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемый Приказ принят антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены в Законе о защите конкуренции.

        Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ подлежат установлению одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; совершение субъектом действий (бездействия), как прямо поименованных в указанной норме, так и иных; наступление (возможность наступления) в результате действий субъекта последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц. При этом, в отношении действий, прямо поименованных в этой норме, наличие или угроза наступления соответствующих последствий не требует доказывания антимонопольным органом. Для квалификации действий субъекта в соответствии с п.10 ч.1 ст.10 Закона №94-ФЗ необходимо установить наличие установленного законом порядка ценообразования и нарушение действиями (бездействием) субъекта этого порядка.

        В соответствии с ч.5 ст.5 Закона №135-ФЗ, доминирующим признается