Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2014 по делу n А47-11742/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 10 Закона о размещении заказов,  действовавшего в 2013 году, размещение заказа может осуществляться путём проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путём проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

Частью 4 статьи 10 Закона  о размещении заказов и распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 №236-р «О перечне товаров (работ, услуг) размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путём проведения аукциона», строительные работы отнесены к работам, размещение заказа на которые должно производиться в форме аукциона.

Согласно ч.1 ст.34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что  документация об аукционе не может содержать указания на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Требования к содержанию документации об аукционе в электронной форме установлены ст.41.6 Закона о размещении заказов. Частью 1 этой нормы права предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме  должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Из текста оспоренного решения УФАС по Оренбургской области следует, что нарушающими требования ч.1 ст.41.6 (ч.3.1 ст.34) Закона о размещении заказов признаны действия Администрации Тоцкого района, как органа, уполномоченного на проведение торгов, и МБУЗ «Тоцкая центральная районная больница», как заказчика, выразившиеся во включении в предмет торгов одновременно строительных работ и поставки медицинского оборудования, которая, по мнению антимонопольного органа, технологически и функционально не связана с подрядными работами. Указанное обстоятельство расценено заинтересованным лицом как ограничивающее количество участников размещения заказа.

Оценив данную позицию на предмет соответствия её представленным в материалы дела доказательствам, суд первой инстанции пришёл к выводу о её несостоятельности. При этом суд руководствовался выводом о том, что предметом рассматриваемых торгов фактически является осуществление строительства объекта «под ключ», что свидетельствует о связанности поставки и монтажа оборудования, указанного в документации об аукционе, с подлежащими выполнению работами по строительству объекта.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции.

В силу частей 2.1 и 3 статьи 10 Закона о размещении заказов заказчик и уполномоченный орган вправе самостоятельно определять предмет размещения заказа и формировать лоты.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 №11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Исходя из положения части 1 статьи 1 Закона о размещении заказов, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 1.2 Положения об организации строительства объектов «под ключ», утверждённого постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 №147, установлено, что строительство объектов «под ключ» осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование – выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием – ввод в эксплуатацию).

Данным положением также установлено, что метод строительства «под ключ» предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплекс создания готовой продукции (проектирование – выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием –ввод в эксплуатацию) (п.1.2). В договорную цену при строительстве объектов «под ключ» включаются, в том числе, стоимость оборудования, мебели, инвентаря (п.2 Приложения).

Возможность включения в сметную стоимость строительства стоимости работ по монтажу оборудования, а также затрат на приобретение (изготовление) оборудования, мебели и инвентаря предусмотрена также п.3.14 «Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации», утверждённой постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 №15/1.

Исходя из содержания приведённых выше положений законодательства о размещении заказов,  допускается включение в состав одного предмета торгов выполнения строительных работ, а также поставки оборудования, установка которого технологически и функционально связана со строительно-монтажными работами. При осуществлении строительства объекта «под ключ» заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства.

При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования необходимо рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможны впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.

Напротив, объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, приведёт к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа, что  является нарушением части 3 статьи 22, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

 Таким образом, в случае, если предметом аукциона является осуществление строительства объекта «под ключ», при формировании документации об аукционе заказчик или уполномоченный орган вправе включить в предмет аукциона необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства.

Следовательно, при рассмотрении данной категории споров в каждом конкретном случае антимонопольному органу следует устанавливать наличие (отсутствие) технологической и функциональной взаимосвязи между предметом подрядных работ и  установкой оборудования, поставка которого включена в предмет торгов.

При этом, в силу ч.5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывать отсутствие технологической и функциональной взаимосвязи между подрядными работами и поставкой  оборудования возложена на антимонопольный орган.

В рассматриваемом деле суд первой инстанции обоснованно руководствовался тем, что аукционная документация разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из своих потребностей. Действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть поделён и на мелкие части.

Как следует из материалов дела, техническим заданием установлена цель осуществления работ, являющихся предметом торгов – строительные работы по объекту «Здание поликлиники на 250 помещений в смену в с. Тоцкое для МБУЗ Тоцкая центральная районная больница».

Прошедшей государственную экспертизу проектной документацией на являющийся предметом торгов объект строительства технико-экономические показатели объекта установлены с учётом стоимости оборудования, что не оспаривается ответчиком.

Монтаж медицинского оборудования связан со строительством объекта.

Указанные обстоятельства позволяют отнести работы, являющиеся предметом торгов, к строительным работам, осуществляемым методом строительства «под ключ», а также свидетельствуют о связанности предусмотренного предметом торгов оборудования, подлежащего поставке и монтажу, с объектом строительства.

Эти обстоятельства не были оценены УФАС по Оренбургской области при принятии оспоренного решения в рассматриваемой части.

Поскольку материалами дела подтверждена относимость работ, являющихся предметом торгов, к строительным работам, осуществляемым методом строительства «под ключ», равно как и связь  указанного в документации об аукционе оборудования с объектом строительства, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу об отсутствии в рассматриваемых действиях МБУЗ «Тоцкая центральная районная больница» нарушения требований ч.1 ст.41.6 (ч.3.1 ст.34) Закона о размещении заказов.

Довод апеллянта о том, что арбитражный суд не­законно принял во внимание письмо ФАС России от 23.05.2011 №ИА/19713 «О разъясне­нии Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на постав­ки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципаль­ных нужд», поскольку указанное письмо ФАС России было признано недействующим, отклоняется исходя из следующего.

Данное письмо было принято во внимание лишь в терминологическом плане, поскольку указанный акт был издан для разъяснения Закона о размещении заказов по вопросу размещения заказа на строительство объекта «под ключ», в связи с чем в письме изложено содержание пункта 1.2. Положения об организации строительства объектов «под ключ», утверждённого постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147, в котором было дано само понятие строительства объектов «под ключ» как осуществление единого непрерывного комплексного процесса создания конечного продукта.

При этом данное Письмо было признано недействующим не в силу того, что в нём содержатся неверные выводы относительно предмета настоящего спора, а поскольку оно содержит положения нормативного характера и рассчитано на многократное применение, но не было зарегистрировано и официально опубликовано в установленном порядке, что противоречит Указу Президента РФ от 23.05.1996 № 763 и не соответствует Закону  о размещении заказов и Закону о защите конкуренции (Решение ВАС РФ от 29.03.2012                    № ВАС-16112/11), то есть в связи с процедурными положениями.

Довод антимонопольного органа о том, что решение и предписание по делу № 08-07-1057/2013 от 11.11.2013 не затрагивают прав и законных интересов ООО «Регион», отклоняется как противоречащий материалам дела, а именно, протоколу рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме № 0153300023013000142-2 от 11.11.2013, из которого следует, что по состоянию на указанную дату ООО «Регион» признано единственным участником аукциона, а значит,  в силу ч.6 ст.36 Закона о размещении заказов контракт по итогам проведения аукциона должен быть заключен именно с ним.

Следовательно, в результате вынесения и исполнения незаконных и необоснованных решения и предписания Оренбургского УФАС ООО «Регион» утратило бы право на заключение муниципального контракта по итогам аукциона на предложенных условиях, а значит, решение и предписание по делу № 08-07-1057/2013 от 11.11.2013  влекут нарушения законных прав и интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учётом изложенного, суд  первой инстанции  пришёл к верному выводу о том, что оспариваемая часть решения УФАС по Оренбургской области, а также выданное на основании этой части решения предписание управления не соответствуют закону и нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере экономической деятельности, создавая препятствия в осуществлении такой деятельности путём необоснованного ограничения права на формирование условий документации об аукционе и невозможности заключить контракт по итогам аукциона.

Изложенные в жалобе доводы сводятся к переоценке исследованных судом доказательств по делу, иному толкованию законодательства, что не может повлечь отмену решения, основанного на выводах, с которыми согласилась судебная коллегия.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобождён от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 31.01.2014 по делу № А47-11742/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                          И.А. Малышева

 Судьи:                                                                                             Н.А. Иванова

       В.М. Толкунов