Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2014 по делу n А07-15888/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

По смыслу приведенных правовых норм суд при установлении фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, не вправе подходить избирательно к оценке представленных сторонами доказательств, каждое доказательство должно быть оценено судом в отдельности, а также в совокупности с иными доказательствами на предмет установления оснований для удовлетворения или отказа в удовлетворении исковых требований.

Как видно из материалов дела и следует из обжалуемого решения, в подтверждение факта неправомерного использования ответчиком программных продуктов истцами суду были представлены распоряжение № 16/12 начальника полиции МВД по Республике Башкортостан подполковника полиции Попова А.П. (т. 2 л.д. 9),  протокол изъятия от 09.10.2012 (т. 2 л.д. 10-13), заключение специалиста от 27.10.2012 Любимова А.А (т. 2 л.д. 16-26), постановление № 3090042 от 21.02.2013 о возбуждении  уголовного дела (т. 1 л.д. 91).

Согласно протоколу изъятия от 09.10.2012 изъятие компьютерной техники произведено по адресу: г. Уфа, ул. Новоженова, 90/1, что соответствует адресу местонахождения постоянно действующего исполнительного органа ответчика, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (т. 1 л.д. 102). Изъятие произведено непосредственно в офисе ООО «Промнасосинжиниринг», в кабинете № 2 в присутствии понятых, главного бухгалтера ответчика Абрамовой О.А., а также привлеченного специалиста Титова С.В.

В протоколе имеется отметка о пояснениях главного бухгалтера ООО «Промнасосинжиниринг» Абрамовой О.А., которая указала, что «системные блоки изъяты в каб. № 2 офиса ООО «Промнасосинжиниринг», расположенного по адресу: г. Уфа, ул. Новоженова, в кабинете инженеров технического отдела. Данные системные блоки находятся на балансе предприятия. Документы на программное обеспечение будут предоставлены позже».

В протоколе имеется отметка об ознакомлении с ним директора ответчика Кудряшова Д.В. и отсутствии у последнего замечаний к содержанию протокола.

Из протокола изъятия также следует, что из кабинета № 2 офиса ответчика изъяты 4 системных блока, описание, визуально установленная комплектация и имеющиеся серийные номера которых приведены в протоколе. Указано, что системные блоки упакованы в черные полиэтиленовые пакеты и опечатаны обрезком бумаги с пояснительной записью.

Указанные в протоколе изъятия от 09.10.2012 описание, визуально установленная комплектация и имеющиеся серийные номера системных блоков соответствуют описанию объектов исследования, представленных специалисту Любимову А.А., что отражено последним в заключении специалиста от 27.10.2012. Упаковка, в которой были доставлены специалисту системные блоки, соответствует упаковке, описанной в протоколе изъятия от 09.10.2012.

Из заключения специалиста от 27.10.2012 следует, что на жестких дисках изъятых в ООО «Промнасосинжиниринг» компьютерных системных блоков обнаружены программные продукты, правообладателем которых являются корпорация Майкрософт и компания Аутодеск, Инк. с признаками контрафактности: AutoCAD 2009 в количестве 3 экземпляров, AutoCAD 2010 в количестве 1 экземпляра, Microsoft Office 2007 Standard в количестве 7 экземпляров, Microsoft Office 2003 Professional в количестве 1 экземпляра. Признаки контрафактности установленного программного обеспечения выражаются в отсутствии документации на приобретенные программные продукты, использование при установке программных продуктов общедоступных ключей, которые могут быть обнаружены в сети Интернет, наличие в папках с дистрибутивами текстовых файлов, содержащих ключи программных продуктов, наличие специализированной программы, предназначенной для генерации ключа регистрации программных продуктов  (т. 2 л.д. 16-26).

Установленные специалистом обстоятельства подтверждены заключениями эксперта от 17.03.2013 (т. 3 л.д. 10-20, 23-33, 36-46, 49-74). Описание объектов исследования, представленных эксперту, соответствует описанию компьютерных системных блоков, изъятых в ООО «Промнасосинжиниринг», а также описанию системных блоков, ранее предоставленных на исследование специалисту.

Кроме того, из заключений эксперта следует, что на системных блоках обнаружены файлы, созданные с помощью спорных программных продуктов, относящиеся к деятельности ответчика.

Тождественность объектов исследования также следует из письма УМВД по Республике Башкортостан № 4/4295 (т. 2 л.д. 14-15), а также постановлений о назначении судебной криминалистической экспертизы от 12.03.2013 (т. 3 л.д. 8-9, 21-22, 34-35, 47-48).

На основании изложенного, оценив указанные доказательства в совокупности, апелляционная коллегия приходит к выводу о подтвержденности факта неправомерного использования ответчиком программных продуктов в количестве, заявленном истцами, правообладателями которых они являются.

По правилам арбитражного судопроизводства каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ). При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1 статьи 66 АПК РФ).

Истцом представлены в материалы доказательства, подтверждающие вышеназванный факт неправомерного использования. Ответчиком недостоверность указанных в них сведений не доказана, доказательств, опровергающих указанные сведения, в том числе посредством предоставления доказательств о наличии лицензионных договоров на использования программных продуктов истцов, суду не предоставлено.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не было правовых оснований для отказа в удовлетворении исковых требований корпорации Майкрософт и компании Аутодеск, Инк. Доводы апелляционной жалобы указанных иностранных организаций являются правильными и обоснованными.

Апелляционная коллегия не согласна с доводами суда первой инстанции о том, что протокол изъятия от 09.10.2012 не содержит информации, позволяющей индивидуализировать изъятые с места происшествия четыре системных блока ввиду отсутствия информации о заводских номерах системных блоков, их отдельных компонентах – носителей программного обеспечения, технических характеристиках (модель, оперативная память, жесткий диск, объем), цвете корпуса, из данного протокола точный перечень программ, авторские права на которое истцы полагают нарушенными, установить не представляется возможным.

Протокол изъятия от 09.10.2012 содержит описание, в том числе цвет корпуса, визуально установленную комплектацию и имеющиеся серийные номера изъятых у ответчика системных блоков.

Отсутствие информации о заводских номерах всех системных блоков (а в протоколе изъятия отражены серийные номера двух системных блоков), их отдельных компонентах – носителей программного обеспечения, технических характеристиках (модель, оперативная память, жесткий диск, объем), а также отсутствие на проверяемых системных блоках печати следственного органа не может с достоверностью свидетельствовать о невозможности индивидуализации изъятых системных блоков.

Способ их упаковки и опечатывания, указанные в протоколе изъятия от 09.10.2012 и исключающие доступ посторонних лиц, описание системных блоков, приведенное в протоколе изъятия и соответствующее описанию объектов исследования специалиста и эксперта соответственно, а также их описание письме УМВД по Республике Башкортостан № 4/4295 (т. 2 л.д. 14-15), постановлениях о назначении судебной криминалистической экспертизы от 12.03.2013 (т. 3 л.д. 8-9, 21-22, 34-35, 47-48), которыми системные блоки передавались специалисту и эксперту на исследование, указывают на тождественность изъятых предметов и объектов исследования.

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что сведения, содержащиеся в постановлении о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 21.02.2013 не позволяют сделать вывод о том, что на исследование представлены те системные блоки, которые изъяты у ответчика и указаны в протоколе изъятия 09.10.2012, ввиду отсутствия в указанном протоколе соответствующих данных, также является неверным, поскольку опровергается названными доказательствами.

Вывод суда первой инстанции о том, что из представленного протокола выемки не следует, что привлекался специалист для производства данного мероприятия, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в протоколе изъятия от 09.10.2012 имеется запись о привлечении специалиста Титова С.В. и его подпись. Кроме того, отсутствие специалиста при проведении выемки в ходе оперативно-розыскных мероприятий само по себе для целей арбитражного процесса не имеет решающего значения, поскольку в силу ст. 71 АПК РФ обстоятельства, имеющие значения для дела, устанавливаются судом на основе совокупной оценки представленных сторонами доказательств.

Арбитражный апелляционный суд также не согласен с критической оценкой заключений криминалистической экспертизы, проведенной в рамках уголовного дела, только на том основании, что она проведена вне рамок настоящего дела, а в ходе рассмотрения настоящего дела истцами ходатайств о проведении экспертизы заявлено не было.

В силу ст. 162 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела должен непосредственно исследовать доказательства по нему, а именно: ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации специалистов, а также огласить такие объяснения, показания, заключения, консультации, представленные в письменной форме.

Каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (ч. 4, 5 ст. 71 АПК РФ).

Согласно разъяснениям, данным в п. 13 постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Аналогичные разъяснения ранее также были даны Пленумом ВАС РФ в постановлении от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

При таких обстоятельствах суду первой инстанции надлежало исследовать заключения эксперта от 17.03.2013 (т. 3 л.д. 10-20, 23-33, 36-46, 49-74) как иные письменные доказательства в совокупности с доказательствами, представленными сторонами. Оснований сомневаться в обоснованности заключений эксперта у суда апелляционной инстанции не имеется. Доказательств, подтверждающих иные обстоятельства, нежели указанные в заключениях, ответчиком не представлено.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта неправомерного использования ответчиком программных продуктов в количестве, заявленном истцами, правообладателями которых они являются. Решение суда первой инстанции основано на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, в силу чего подлежит отмене.

При этом апелляционная коллегия отклоняет возражения ответчика, данные им в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, о том, что изъятые системные блоки ему не принадлежат, что им не осуществлялось использование спорного программного продукта, со ссылками на аренду нежилых помещений по адресу: г. Уфа, ул. Новоженова, 90/1 одновременно ответчиком и ООО «ПКФ «Водоканалпроект» (т. 2 л.д. 45-48, 54-56, 70-71), поскольку факт использования программных продуктов ответчиком подтвержден протоколом изъятия от 09.10.2012 (т. 1 л.д. 102), а также действиями главного бухгалтера ответчика Абрамовой О.А. и директора Кудряшова Д.В., которые не выразили возражений при изъятии в каб. № 2 офиса ООО «Промнасосинжиниринг» четырех системных блоков.

Доказательств обратного, в том числе принадлежности указанных системных блоков иным лицам или пользования программными продуктами иными лицами, ответчиком не представлено (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

Согласно статье 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных названным Кодексом (статьи 1250, 1252, 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В рассматриваемом случае истцом избран способ защиты нарушенного авторского права в виде взыскания компенсации, предусмотренной последним абзацем статьи 1301 ГК РФ, в двукратном размере стоимости экземпляров произведения.

Согласно разъяснениям, данным в пунктах 43.2, 43.4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав или товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.

Поскольку выемка четырех системных блоков произведена 09.10.2012, что может считаться моментом выявления совершения нарушения, именно на указанную дату истцам надлежало предоставить доказательства стоимости спорных программных продуктов, неправомерное использование которых осуществлено допущено ответчиком.

В обоснование суммы иска истцами представлен расчет взыскиваемых сумм, согласно которому по