Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2014 по делу n А76-3619/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

расходов по налогу на прибыль учтены сумма  16 741 899 руб., а соответствующие суммы НДС учтены в составе налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным от имени ООО «Арго-С».

Однако, при этом ни в ходе проверки, ни при рассмотрении спора в суде первой инстанции не удалось установить ни факт оказания агентских услуг, за которые уплачена столь значительная сумма, ни, собственно, те конкретные действия, которые совершил агент во исполнение принятых  на себя обязательств по договору.

Заявитель утверждает, что у него имелась потребность в организации приёмки гарантированного по качеству мяса свиней живым весом по месту нахождения поставщика в г. Перми независимым лицом (агентом), поскольку осуществлявшие перевозку водители не обладали необходимыми познаниями, а представители поставщика являются заинтересованными лицами. По утверждению налогоплательщика, потребность в оказании агентом услуг по приёмке свиней живым весом по качеству была обусловлена необходимостью предварительного отбора свиней, до их погрузки, данный этап организации приёмки свиней не совпадал по времени с отгрузкой свинопоголовья и всегда производился заранее. Заявитель поясняет, что производимый представителями ООО МПК «Ромкор» приём свиней по количеству и весу - это вовсе не их предварительный отбор, для которого привлекался агент.

Доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, по сути сводятся к критике отдельных доказательств, собранных в ходе проверки, которые заявитель считает либо не имеющими значения для рассмотрения настоящего спора (отсутствие контрагента по юридическому адресу, предоставление им отчётности с минимальными суммами налогов к уплате в бюджет, транзитный характер платежей, направленность этих платежей), либо недостаточно полными (экспертное заключение  о подписании части документов неустановленным лицом сделано в отношении ограниченного количества документов).

При этом основополагающий вывод  налогового органа о том, что у заявителя не имелось потребности в оказании агентских услуг, данные услуги ему фактически не были оказаны, по отношениям с контрагентом ООО «Арго-С» создан формальный документооборот, налогоплательщик не опроверг и не представил ясных и непротиворечивых доказательств того, что спорные услуги действительно были ему оказаны.

Представитель заявителя при рассмотрении дела в суде первой инстанции, а также в суде апелляционной инстанции не дал конкретных, чётких и ясных пояснений о том, какие действия совершал агент налогоплательщика, в чём состоит суть его услуги и что такое «предварительный отбор свиней».

Реальность пребывания представителей спорного контрагента на территории ОАО «Пермский свинокомплекс» и оказания им каких-либо услуг опровергается собранными в ходе проверки доказательствами, из которых следует, что никакие третьи лица, в том числе и представители ООО «Арго-С», на территорию поставщика не заезжали, свиней предварительно не осматривали и для их поставки заявителю предварительно не отбирали.

Материалами дела подтверждено, что  передача свинопоголовья ОАО «Пермский свинокомплекс в ООО МПК «Ромкор» в 2009-2011 годах производилась в следующем порядке:  в соответствии с заключенным договором составлялся график отгрузки свинопоголовья на текущий месяц; накануне дня отгрузки   представитель   ООО   МПК   «Ромкор»   телефонограммой подтверждал объём поголовья, заявленный в графике отгрузки; менеджер коммерческой службы поставщика Ноговицин В.В. давал задание начальнику свиноводческого комплекса по отбору поголовья;  бухгалтерия  поставщика выписывала товарно-транспортную накладную на отгрузку    свиней; ветеринарный осмотр и отбор свинопоголовья осуществлялся ветеринарным врачом       ОС государственного бюджетного учреждения ветеринарии Пермского края «Пермская станция по борьбе с болезнями животных» (ГУ Пермская СББЖ) и работниками ОАО «Пермский  свинокомплекс» без участия представителей ООО МПК «Ромкор»; взвешивание животных производилось в присутствии представителя ООО МПК «Ромкор» (водителя, действовавшего по доверенности покупателя) на территории свиноводческого комплекса с одновременной погрузкой в автотранспорт; представитель ГУ Пермская СББЖ выписывал ветеринарное свидетельство на отгруженную партию свиней; ведущий бухгалтер коммерческой службы (Гладкова А.А.) оформляла товарную накладную, счёт-фактуру, товарно-транспортную накладную.

Такой порядок передачи живого свинопоголовья в адрес ООО МПК «Ромкор» подтверждён допросами работников ОАО «Пермский свинокомплекс», которые участвовали в передаче свинопоголовья в адрес ООО МПК «Ромкор» и (или) отвечали за соблюдение указанного порядка: весовщиков  Бусыревой Н.В., Шабаровой Н.В., менеджера коммерческой службы Ноговицина В.В., ведущих менеджеров отдела продаж коммерческой службы Лазаревой Н.А., Фирулевой Ю.В., помощника начальника участка №7 свинокомплекса Титовой Л.С.(т. 7 л.д. 44-69), на основании которых налоговым органом и судом установлено, что ветеринарный осмотр свинопоголовья осуществлялся собственной ветеринарной службой ОАО «Пермский свинокомплекс» постоянно. Для этого ОАО «Пермский свинокомплекс» был заключен договор на оказание ветеринарных услуг с государственным бюджетным учреждением ветеринарии Пермского края «Пермская станция по борьбе с болезнями животных». Именно представители данного учреждения производили осмотр поголовья и выписывали ветеринарные свидетельства. Параметры и качество отбираемого свинопоголовья учитывались согласно технологическому процессу начальником свинокомплекса. В осмотре и отборе свинопоголовья представители ООО МПК «Ромкор» не участвовали. Отдельный отбор и осмотр при передаче свинопоголовья в адрес ООО МПК «Ромкор» не осуществлялся.

Таким образом, ветеринарное обследование свиней агентом не производилось, соответствующие свидетельства им не выписывались,  качество мяса агент определить не мог в силу того, что налогоплательщику поставлялись живые свиньи, а не мясо.

В ходе проверки также установлено, что ОАО «Пермский свинокомплекс» имеет пропускной режим. Согласно представленным в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации доверенностям за период с 01.01.2010 по 30.09.2010, с 01.10.2011 по 31.12.2011,   представителями ООО МПК «Ромкор» на территории ОАО «Пермский свинокомплекс» являлись водители -работники ОАО «Пермский свинокомплекс» и водители грузоперевозчиков (ООО «Авант», ИП Чумаченко, ИП Лаврова, ИП Михайлова). Доверенности на иных представителей ООО МПК «Ромкор» по встречным проверкам ОАО «Пермский свинокомплекс» не представлены.

Из допросов водителей  (Курмаз М.В., Старикова И.Ф.,                Устьянцева Г.В.), осуществлявших доставку живых свиней с ОАО «Пермский свинокомплекс» до ООО МПК «Ромкор»   в 2010-2011  годах, следует, что водителям   выдавались   путевые   листы   и доверенности, выписанные ООО МПК «Ромкор». Указанные лица участвовали в приёмке и взвешивании живых свиней, отвечали за количество и вес свиней (вес каждой свиньи не должен и был превышать 115-120 кг.), расписывались в ТТН за вес и количество товара (живых свиней).

Иных лиц (в том числе работников ООО  «Арго-С»)  со стороны ООО МПК  «Ромкор», ответственных за приёмку свиней, не было. Водители заезжали на территорию свинокомплекса через пропускной пункт и вставали под погрузку (о том, что они приедут, на свинокомплексах уже знали заранее, в журнале учёта были записи о дате их приезда). К ним выходили начальник отгрузки и погонщики. Свиней загоняли на весы, взвешивали их, водители самостоятельно следили за правильностью указания веса свиней (кроме того, каждая свинья не должна весить более 120 кг., так требует технология переработки мяса в ООО МПК «Ромкор»). После этого погонщик загонял свиней в скотовоз и распределял их там по клеткам. Далее начальник отгрузки выдавала водителю внутренний документ свинокомплекса, в котором было указано количество и общий вес свиней. В указанном документе расписывался один из водителей,  на кого была выписана доверенность. Далее водители шли в бухгалтерию для получения ТТН, счета-фактуры, далее водители шли к ветврачу за ветсвидетельством (т. 11 л.д.50-75).

По  информации, предоставленной ОАО «Пермский свинокомплекс», установлено, что  по условиям  договоров поставки, результаты приёмки свинопоголовья оформляются после взвешивания  и определения его качества в ТТН. Подпись представителя покупателя в ТТН означает приёмку свинопоголовья по количеству и качеству без претензий. Приёмный живой вес свинопоголовья определяется весом, при его взвешивании в момент приёма на складе поставщика и указывается в ТТН. Доставка свинопоголовья до склада покупателя осуществлялась транспортом ОАО «Пермский   свинокомплекс»   и   транспортом   ООО   МПК   «Ромкор».   При   выпуске  автотранспорта с территории нахождения товаров оформлялись следующие документы: ТТН, товарная накладная (Торг-12), счёт-фактура, доверенность, ветеринарное свидетельство.

Из представленных к проверке ТТН установлено, что лицами, ответственными за приёмку свиней, являлись водители (работники ОАО «Пермский свинокомплекс» и организаций (ИП), оказывающих транспортные услуги ООО МПК «Ромкор»), которые расписывались за приём груза. В графе «к перевозке (перегону) принял» указана подпись весовщиков, которые согласно справкам 2-НДФЛ являются работниками ОАО «Пермский свинокомплекс».

Свидетели Бусырева Н.В. и Шабарова Н.В. пояснили, что они в 2010-2011 годах работали в должности весовщиков в ОАО «Пермский свинокомплекс», в их должностные обязанности входило взвешивание поголовья, подсчёт, погрузка свинопоголовья и оформление документов. Загрузка живых свиней для ООО МПК «Ромкор» происходила в присутствии зоотехника реализации ОАО «Пермский свинокомплекс», водителей ООО МПК «Ромкор». Организация ООО «Арго-С» свидетелям не знакома, представители данной организации в приёмке и взвешивании поголовья не участвовали (т. 11 л.д.33-45).

Налогоплательщик со своей стороны признаёт, что пересчёт и взвешивание  свиней совершались при их отгрузке без участия агента, но утверждает, что агент до пересчёта и взвешивания производил предварительный отбор свиней.

Между тем, как указано выше, условиями договора от 11.01.2010 №11/01/2010/РМК/АС,  на агента возложена обязанность присутствовать при загрузке продукции и обеспечивать своевременную и правильную загрузку свиней живым весом в автотранспорт принципала, из представленных в дело отчётов агента следует, что его представители присутствовали при загрузке свиней в транспорт принципала.

Фактическое неисполнение данной обязанности означает неисполнение обязательств агента по договору.

Из отчётов агента не представляется возможным установить, какие свиньи (с какими кличками, номерами или иными индивидуально-определёнными признаками), в какие конкретные даты и каким образом были отобраны агентом, по каким признакам эти свиньи прошли отбор, кто из работников агента производил отбор, кто из работников ОАО «Пермский свинокомплекс» предоставил агенту свиней для проведения отбора, по каким критериям и когда агент должен был производить отбор свиней для их поставки налогоплательщику: по внешнему виду, упитанности, полу, возрасту, росту, весу, характеру, умственному развитию либо иным признакам, и какое значение данные критерии имели для исполнения договора поставки свиней заявителю на убой.

Из отчётов агента следует, что отбор свиней проводился по трём критериям: самочувствие, возраст и живой вес.

Однако, из  перечисленных выше доказательств следует, что самочувствие  свиней (видимо, под этим термином понимается отсутствие болезней), а также их возраст определялись ветеринаром поставщика при их осмотре и выдаче ветеринарных свидетельств, а взвешивание свиней проводилось перед их погрузкой на транспорт покупателя также без участия агента.

Следовательно, информация о выполнении агентом своих обязательств по договору, указанная в отчётах агента, является недостоверной.

Какие ещё полезные качества свиней следует изучать агенту перед их поставкой заявителю, и для чего было тратить 16 741 899 руб. на эти цели, суд апелляционной инстанции по материалам дела установить не смог, налогоплательщик ясных пояснений на этот счёт не представил, в связи с чем вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств реальности совершённой сделки и экономической целесообразности  привлечения агента для оказания услуг по предварительному отбору свиней следует признать обоснованным.

Помимо этого, в ходе встречных мероприятий налогового контроля в отношении спорного контрагента установлено, что ООО «Арго-С» с 12.02.2009 состоит на учёте в  Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому району г.Перми, основной вид деятельности - оптовая торговля несельскохозяйственными промежуточными продуктами, отходами и ломом (т. 9 л.д. 31-34).Руководителем и учредителем ООО «Арго-С» является Бисеров Станислав Валерьевич. Справки формы 2-НДФЛ о доходах Бисерова С.В. за 2009-2010гг. представлены ФКП «Пермский пороховой завод».

На основании объяснений Бисерова  С.В. от 19.10.2011, полученных оперуполномоченным МРО УЭБ и ПК ГУ МВД России по Пермскому краю майором полиции Хрулевым В.В.,  установлено, что участие Бисерова С.В. в деятельности ООО «Арго-С» носило номинальный характер: по просьбе своего друга Дурновцева Н. он за вознаграждение зарегистрировал на свое имя ООО «Арго-С», открыл расчётный счёт, получил электронные ключи к системе «Банк-Клиент Онлайн» и передал их другу Дурновцеву Н., а также оформил у нотариуса доверенности  на право  осуществления  финансово-хозяйственной деятельности и передал их товарищу Дурновцева Н., фамилию которого не помнит, после чего участия в деятельности данной организации более не принимал (т. 4 л.д. 85-86).

В соответствии с правовой позицией, сформулированной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» налоговый орган, исходя из положений пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать документы, полученные в установленном Налоговым кодексом порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки (пункт 27 постановления), в числе прочего, к таким документам могут относиться материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (пункт 45 постановления), в связи с чем суд апелляционной инстанции отклоняет довод апеллянта о том, что данные пояснения не могут быть использованы в качестве относимых и допустимых доказательств по делу.

По результатам проведения почерковедческой экспертизы установлено, что исследуемые образцы подписей, выполненных от имени Бисерова С.В.  в документах