Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2014 по делу n А07-17017/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-12370/2014

г. Челябинск

02 декабря 2014 года

Дело № А07-17017/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Толкунова В.М.,

судей Арямова А.А., Баканова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания                   Максимовым Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РегионИнфоЛидер» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.09.2014 по делу                    № А07-17017/2014 (судья Валеев К.В.).

         В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «РегионИнфоЛидер» - Кадынцев А.М. (приказ от 24.07.2013 № 2).

Общество с ограниченной ответственностью «РегионИнфоЛидер»               (далее - заявитель, ООО «РегионИнфоЛидер», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю                        (далее - административный орган, УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 23.07.2014 № 220              о назначении административного наказания в виде штрафа в размере                        101 000 руб. за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 30.09.2014 заявленное требование удовлетворено частично. Постановление административного органа изменено в части административного штрафа, который снижен до 30 000 руб.

         Не согласившись с принятым решением суда, заявитель обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой,              в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт о полном удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Общество считает, что оно не является виновным в совершении вменяемого ему административного правонарушения, в связи с чем                         не подлежит привлечению к административной ответственности.

УФАС, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на               интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание                           не обеспечило. С учетом мнения представителя общества, в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей антимонопольного органа.

От УФАС поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 18.11.2014 по 25.11.2014.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело  в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителя общества, находит основания для изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 11.02.2014 в адрес УФАС из Федеральной антимонопольной службы России поступило заявление гражданина Яблонского С.А. о том, что без предварительного согласия 10.02.2014 в 14 ч. 11 мин. на его абонентский номер от отправителя «[phone]» поступило рекламное SMS-сообщение «Такси на вокзал 800 р., в аэропорт от 1 000 р. Тел.: [phone]».

В ходе проверки фактов, изложенных в заявлении, УФАС было установлено, что данное SMS-сообщение было отправлено с SMS-центра [phone]. В соответствии с информацией общества с ограниченной ответственностью «СофтПрофи» (далее – ООО «СофтПрофи»), поступившей в адрес УФАС, данное SMS-сообщение было направлено ООО «РегионИнфоЛидер» на основании договора от 16.07.2013 № ДУ160713/1.

В своем ответе на запрос Управления ООО «РегионИнфоЛидер»               указало, что рекламодателем и рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является Тощев А.А. на основании договора от 25.07.2013                                № ДУ250713/01.

В свою очередь, антимонопольным органом было установлено следующее.

Тощев А.А. (заказчик) заключил с ООО «РегионИнфоЛидер» (исполнитель) договор от 25.07.2013 № ДУ250713/01, по условиям которого исполнитель предоставил доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке              SMS-сообщений.

Между ООО «РегионИнфоЛидер» и ООО «СофтПрофи» заключен договор от 16.07.2013 № ДУ160713/1, в соответствии с которым ООО «СофтПрофи» также предоставило ООО «РегионИнфоЛидер» доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений.

Таким образом, по мнению Управления, ООО «РегионИнфоЛидер», заключив указанные выше договоры, тем самым предоставило Тощеву А.А. право беспрепятственно пользоваться возможностью для массовой рассылки SMS-сообщений, при этом ООО «РегионИнфоЛидер» не только фактически довело спорное SMS-сообщение до потребителя, но и обеспечило техническую возможность рассылки SMS-сообщения посредством собственных технических и программных средств.

УФАС посчитало, что ООО «РегионИнфоЛидер» не представлено доказательств наличия согласия физического лица - владельца абонентского номера  на получение вышеуказанной рекламы, распространенной посредством телефонной связи, в связи с чем 21.05.2014 Управление вынесло определение           о возбуждении дела об административном правонарушении № 220 и проведении административного расследования в отношении ООО «РегионИнфоЛидер».

10.06.2014 Управлением, при надлежащем извещении общества, составлен протокол об административном правонарушении № 169, в котором зафиксирован факт нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона                         от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ)   (т.1, л.д. 116-119).

23.07.2014 УФАС, при надлежащем извещении общества, вынесено постановление № 220, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа  в размере 101 000 руб. (т.1, л.д. 10-11).

Не согласившись с данным постановлением, ООО «РегионИнфоЛидер» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования частично, пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вмененного административного правонарушения, а также о соблюдении процедуры привлечения к административной ответственности, между тем, учитывая конституционные принципы соразмерности и справедливости наказания, снизил размер штрафа до 30 000 руб.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции с учетом положений статьи 210 АПК РФ  приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

         В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, то есть осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Законом о рекламе установлена обязанность именно рекламораспространителя на получение предварительного согласия абонента  на распространение рекламы.

Для установления нарушения части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами, к каковым относятся:

- заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило SMS-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама);

- изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия SMS-сообщения и т.п.);                                                                                            - подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения);                                                                             - информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы;

- сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

  Согласно статье 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным             в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.     

  В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам               об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

При этом статьей 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим обязательному выяснению (доказыванию) по делу об административном правонарушении, отнесены наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействия).

Таким образом, привлекая лицо к административной ответственности, административный орган обязан установить все элементы данного административного правонарушения (субъект, объект, субъективную сторону, объективную сторону).

При этом, согласно части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

  В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое                      к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

         По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 АПК РФ).

         Из системного толкования приведенных выше норм, определяющих общие предпосылки и условия привлечения к административной ответственности следует, что вывод административного органа о совершении лицом административного правонарушения должен базироваться на доказательствах, объективно и безусловно подтверждающих факт совершения соответствующим лицом вменяемого ему в вину правонарушения, то есть его прямую причастность и виновность к выявленным противозаконным деяниям.  

Однако в оспариваемом постановлении административного органа                     не содержатся безусловные доказательные характеристики всей совокупности элементов состава вмененного административного правонарушения применительно к заявителю.

         Заявитель категорически отрицает свою причастность и причастность своих работников к распространению спорной рекламы по SMS-сообщению.  

Административный орган, как и суд первой инстанции, указали,                          что объективная сторона деяния состоит в распространении рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной связи без согласия абонента на получение рекламы, тем самым подразумевая по диспозиции рассматриваемых норм регулирования (запрета) и ответственности  активные действия конкретного правонарушителя. 

         Судом и административным органом не учтено, что в материалах дела отсутствуют безусловные, бесспорные  доказательства того, что именно              ООО «РегионИнфоЛидер» является лицом, ответственным за распространение рекламы путем рассылки SMS-сообщения без согласия