Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2015 по делу n А47-5558/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области на осуществление розничной продажи алкогольной продукции (спиртных напитков и вина) (т.2 л.д.28-32).

          Факт реализации алкогольной продукции, заявленной в вышеназванной рекламе, в магазинах «Красное & Белое», расположенных по адресам: г. Оренбург, ул. Гагарина, 47а и ул. Харьковская, 22/2, подтвержден актом проверки достоверности сведений, указанных в рекламе от 10.02.2014, с приложением фотоматериалов.

Таким образом, является доказанным факт того, что именно заявитель осуществляет торговлю алкогольной продукцией, в том числе перечисленной в спорной рекламной листовке, по адресам, указанным в этой листовке (т.2 л.д.95-97).

Оспаривая решение и предписание антимонопольного органа, заявитель ссылается на то, что не является распространителем рекламных листовок.

Вместе с тем в силу пункта 5 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Объектом рекламирования в данном случае выступает товар, изображенный на обратной стороне листовки (в том числе: «SIR EDWARD* S Виски 40%, 0, 7 л, Шотландия, Виски BALLANTINES FINEST 40%, 0, 5 л, Шотландия, Виски 40% WILLIAM LAWSON*S 3 бутылки по 0, 75 л, Великобритания, Абсент XENTA 70% 0, 7 л Италия, Ром HAVANA CLUB ANEJO 3 года, 40%, 0, 7 л Куба, Текила OLMECA FUSION DARK CHOCOLATE 35%, 0, 7 л Мексика, Ликер COINTREAU 40%, 0, 7 л Франция, Вермут CINZANO BINCO белый сладкий 15% 1 л Италия, MONDORO ASTI DOGGВИНО игристое белое сладкое в п/к 7, 5%, 0, 75 л Италия), средства индивидуализации юридического лица (наименование: «Красное & Белое»), а также продавец товара (магазины Красное & Белое, расположенные по адресу: г. Оренбург, ул. Гагарина, 47а, ул. Харьковская, 22/2) (т.2 л.д.95-97).

В рассматриваемой ситуации заявитель, являясь продавцом товара, то есть единственным лицом, имеющим интерес к рекламированию товара, является рекламодателем по смыслу Федерального закона №38-ФЗ. При этом коммерческий интерес в спорной рекламе имелся именно у общества, так как рекламная листовка имела своей целью увеличение продаж и распространенная реклама была направлена на активизацию основной деятельности общества (розничной продажи алкогольной продукции по адресам магазинов, указанным в листовке). Содержащиеся в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению.

С учетом изложенного, доводы заявителя о том, что указание в листовках сайта сети «Красное & Белое» и размещение на листовке надписи «Красное & Белое» не свидетельствует о том, что листовки выпущены именно этой сетью магазинов и является рекламой ООО «Альфа Оренбург», подлежат отклонению, поскольку противоречат материалам дела.

Кроме того, антимонопольным органом установлено и материалами дела подтверждено, что в рассматриваемой рекламе содержится нарушение пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ, поскольку обществом не представлена информация, подтверждающая, что цена на товар, реализуемый заявителем, является действительно лучшей, как это заявлено в рекламе: «Лучшая цена - «Коньяк REMY MARTIN VSOP 40%, 0, 5 л. Франция- 1449 99, Водка ABSOLUT 40%, 0, 5 л Швеция 399 99» и в нарушение части 2.1 статьи 21 Федерального закона №38-ФЗ спорные рекламные листовки обнаружены в жилом доме по адресу г. Оренбург, ул. Харьковская, д. 8, и были разложены по почтовым ящикам жильцов, а также по адресу г. Оренбург, пос. Ростоши, ул. В.В.Николаева, д. 39, на что указано в обращении Степановой К.В. от 24.02.2014.

  Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции с учетом приведенных норм действующего законодательства и фактических обстоятельств дела пришел к правильному выводу о недоказанности заявителем несоответствия оспариваемых решения и предписания Федеральному закону №38-ФЗ или иному нормативному правовому акту, а также об отсутствии доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая обоснованность выводов, содержащихся в оспоренном решении заинтересованного лица, оснований для признания этого решения не соответствующим закону не имеется, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований о признании такого решения недействительным.

Выданное заявителю на основании такого решения предписание соответствует решению, является конкретным и исполнимым, а потому основания для признания его незаконным также отсутствуют.

Доводы о несогласии с актом проверки достоверности сведений, указанных в рекламе от 10.02.2014, являются несостоятельными, поскольку закон не предусматривает составление акта проверки в присутствии общества.

  Ссылка подателя жалобы на то, что фотографии являются не относимым доказательством, является необоснованной, поскольку акт от 10.02.2014 содержит указание на то, что при проведении проверки производилась фотосъемка проверяемых объектов, фотографии приложены к акту, о чем имеется ссылка в акте и на фотографиях.

  Таким образом, указанный акт является допустимым и относимым доказательством.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При обращении в суд с апелляционной жалобой заявителем излишне уплачена госпошлина в размере 1000 руб. В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации указанная сумма подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый  арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16 ноября 2014г. по делу №А47-5558/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Альфа Оренбург» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Альфа Оренбург» (ОГРН 1125658018452) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 16 декабря 2014г. №3687.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                      Н.Г. Плаксина

Судьи                                                                                   А.А. Арямов

                                                                                              В.М. Толкунов