Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 по делу n А36-4849/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 10 марта  2010 г.                                                  Дело № А36-4849/2009

   г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена  02.03.2010

Постановление в полном объеме изготовлено   10.03.2010

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Миронцевой Н.Д.,

судей                                                               Сергуткиной В.А.

                                                                         Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Бутыриной Е.А., 

при участии:

от ЗАО «Золотая корона»: Митяшина М.А., представитель по доверенности от 17.08.2009 № 94/01;

от УФАС по Липецкой области: Козлов Ю.Т., начальник отдела контроля размещения заказа и антимонопольного контроля органов власти по доверенности от 05.02.2010;

от Управления муниципального заказа Администрации г. Липецка: Голиков П.А., представитель по доверенности от 11.01.2010 № 3 выданной сроком до 31.12.2010;

от Департамента городского транспорта Администрации г. Липецка: Тонких Е.Ф., консультант-юрисконсульт;

  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества «Золотая корона» на решение Арбитражного суда Липецкой области от 07.12.2009  по делу № А36-4849/2009 (судья Уколов С.М.) по заявлению ЗАО «Золотая корона» о признании незаконным решения УФАС по Липецкой области №90м от 16.06.2009 с участием в качестве третьих лиц Управления муниципального заказа Администрации г. Липецка, Департамента городского транспорта Администрации г. Липецка,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Золотая корона» (далее также – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления ФАС по Липецкой области (далее также – ответчик, антимонопольный орган) №90м от 16.06.2009 г. К участию в споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Управление муниципального заказа администрации г.Липецка и Департамент городского транспорта администрации г.Липецка.

Решением арбитражного суда Липецкой области от 07.12.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. Принимая данное решение, суд первой инстанции пришел к выводам о соответствии оспариваемого решения действующему законодательству.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. В обосновании доводов апелляционной жалобы сослался на то, что фактически имела место подмена предмета торгов, вместо технологических работ фактически были проведены торги на поставку оборудования. Полагает выводы суда в целом противоречащими материалам дела. Считает, что не применена норма закона, подлежащая применению, – п. 3 ст. 421 ГК РФ. Утверждает, что оспариваемое решение не соответствует закону, нарушает права и законные интересы общества.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал   доводы апелляционной жалобы, считает решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, без учета фактических обстоятельств дела, просит суд обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.    

Представитель антимонопольного органа возражает против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель Управления муниципального заказа Администрации г.Липецка отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просит арбитражный апелляционной суд оставить решение без изменения, а жалобу  без удовлетворения.  

Представитель Департамента городского транспорта Администрации г. Липецка  возражает против доводов, изложенных в апелляционной жалобе по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу  – без удовлетворения.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Управлением муниципального заказа администрации г.Липецка 17.03.2009 г. был объявлен открытый конкурс на право заключения муниципального контракта с предметом контракта – выполнение технологических работ по теме: разработка и внедрение технологии комплексной автоматизированной системы управления пассажирскими перевозками (КАСУ ПП) в городе Липецке (л.д.90-94 т.1).

Извещение о проведении данного конкурса и конкурсная документация размещались на официальном сайте администрации г.Липецка 17.03.2009 г. в разделе «Муниципальный заказ». Впоследствии в конкурсную документацию вносился ряд изменений (л.д.114-124 т.1).

В извещении о проведении открытого конкурса и пункте 1.1 проекта контракта определен предмет проводимого конкурса - выполнение работ по теме: «Разработка и внедрение технологии комплексной автоматизированной системы управления пассажирскими перевозками (КАСУ ПП) в городе Липецке». Согласно пункта 1.2. проекта муниципального контракта требования к работам, являющимся предметом муниципального контракта определяются Техническим заданием на выполнение технологических работ (л.д.29-39 т.2).

Техническое задание (приложение №8 к конкурсной документации – л.д.48-87 т.2) предусматривает выполнение работ по разработке и внедрению новой комплексной автоматизированной системы управления пассажирскими перевозками. Этапами выполняемых работ предусматривалось: осуществление обследования объектов автоматизации и разработка технологии КАСУ ПП, выполнение работ по поставке бортовых ПТС, разработка и согласование дизайна БСК, вида БСК, выполнение работ по эмиссии БСК и поставка БСК; монтаж бортового оборудования, поставка и установка ПТС пунктов продажи и пополнения БСК, оборудования для персонификации БСК, поставка и установка оборудования ЦДС, общесистемного программного обеспечения, прикладного ПО, инсталляция ПО, поставка и установка оборудования ПТП, общесистемного программного обеспечения, прикладного ПО, инсталляция ПО; выполнение работ по пуско-наладке бортовых ПТС, внедрение КАСУ ПП с обучением специалистов    заказчика,    проведение доработок   компонентов   системы   по результатам эксплуатации, сдача в промышленную эксплуатацию и аттестация КАСУ ПП (приложение №1 к заявке на л.д.19-21 т.2).

Конкурсной документацией предусмотрено выполнение комплекса работ относящихся к созданию новой технологии, то есть разработку способов объединения технологических процессов в целостную систему.

Исходя из этого, заказчик предлагал участникам размещения заказа заключить муниципальный контракт, в котором содержатся элементы различных договоров (выполнение технологических работ, поставки, подряда (ч.3 ст.421 ГК РФ).

В информационной карте конкурсной документации (л.д.4-14 т.2) установлен порядок формирования цены контракта: цена контракта является твердой и включает в себя стоимость работ, материалов, оборудования, расходы подрядчика на перевозку, такелажные работы, сборку и монтаж на месте установки, пусконаладочные работы, работы по обучению персонала, командировочные расходы и расходы на проживание, зарплату, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, расходы по гарантийному обслуживанию и другие расходы, и обязательные платежи подрядчика, которые у него могут возникнуть в связи с участием в торгах и исполнением муниципального контракта.

Пункт 4.24 технического задания (приложение №8) конкурсной документации, с учетом изменений внесенных в конкурсную документацию 04 мая 2009 года, устанавливает, что конфиденциальная информация, передаваемая по открытым каналам связи (GPRS, сеть Интернет), должна быть защищена от несанкционированного доступа, т.е. от угроз нарушения её конфиденциальности и целостности, с помощью шифровальных (криптографических) средств, с длинной криптографического ключа не менее 256 бит. Доступ к информации должен быть ограничен в соответствии с назначенными правами с использованием системы паролей (л.д.71 т.2).

Пункт 4.3.5         проекта муниципального контракта предусматривает обязанность Исполнителя передать Заказчику сформированные при выполнении работ по эмиссии бесконтактных смарт-карт (БСК) коды на запись и чтение БСК. О необходимости защиты информации, передаваемой по каналам    связи    с    помощью    шифровальных    (криптографических)    средств говорится и в п.4.3.8., 4.5.12.3. технического задания.

Ознакомившись с конкурсной документацией и усмотрев в ней ряд нарушений законодательства РФ, заявитель обратился с жалобой от 06.06.2009 г. на действия организатора открытого конкурса, на несоответствие конкурсной документации законодательству в Управление ФАС по Липецкой области (л.д.6-12 т.1). При этом заявитель полагал, что конкурсная документация не соответствовала п.1 ст.11, п.4 ст.10, п.6 ст.28, п.4.1.ст.28 Федерального закона от 21.07.2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», п.1 ст.19 Федерального закона №184-ФЗ «О техническом регулировании» и п/п 2 п.1 ст.17 Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решением от 16.06.2009 г. №90м комиссия Липецкого УФАС России рассмотрела доводы жалобы заявителя и признала ее не обоснованной (л.д.13-19 т.1).

Не согласившись с доводами решения №90м от 16.06.09 г., заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд  пришел к следующему.

В соответствии с частью 2 ст.3 Федерального закона «О размещении заказов» под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

В соответствии со ст.16 Федерального закона от 16.10.2003 г. №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского округа относятся, в том числе, владение, пользование и распоряжение имуществом, находящимся в муниципальной собственности городского округа; дорожная деятельность в отношении автомобильных дорог местного значения в границах городского округа, а также осуществление иных полномочий в области использования автомобильных дорог и осуществления дорожной деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации; создание условий для предоставления транспортных     услуг     населению     и организация      транспортного обслуживания населения в границах городского округа.

В соответствии с п. 1 ч.1 ст.11 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа, помимо прочего, соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Деятельность по распространению шифровальных (криптографических) средств, защищенных с использованием шифровальных криптографических средств информационных и телекоммуникационных систем в соответствии со ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 года № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию и регулируется Положениями, утвержденными Постановлением Правительства РФ № 957 от 29.12.2007 года.

Пунктом 2 Положения о лицензировании разработки, производства шифровальных (криптографических) средств, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств информационных и телекоммуникационных систем установлено, что к шифровальным (криптографическим) средствам (средствам криптографической защиты информации), разработка, производство которых подлежит лицензированию, относятся:

а) средства шифрования - аппаратные, программные и аппаратно-программные средства, системы и комплексы, реализующие алгоритмы криптографического преобразования информации и предназначенные для защиты информации от несанкционированного доступа при ее передаче по каналам связи и (или) при ее обработке и хранении.

Поскольку конкурсная документация предусматривает защиту информации с использованием шифровальных (криптографических) средств, это не противоречит п.1 ст.11 Закона.

Согласно пункту 14 части 4 ст. 22 Закона о размещении заказов, конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе. В соответствии с ч. 4. ст. 28 Закона о размещении заказа, для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки   по   цене   контракта      и   иным   критериям,   указанным   в   конкурсной документации.   При   этом   критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта могут быть:

1)      функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара;

1.1) качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг;

2) расходы на эксплуатацию товара;

3) расходы на техническое обслуживание товара;

4) сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг;

5) срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг;

6) объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг.

 В соответствии с положениями Закона о размещении заказов конкурсная комиссия при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе в соответствии с критерием, предусмотренным пунктом 1.1 части 4 статьи 28, вправе оценивать деловую репутацию участника конкурса, наличие у участника конкурса опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, в том числе квалификацию работников участника конкурса, в случае, если это установлено содержащимся в