Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2010 по делу n А36-5592/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

Управление обратилось за судебной защитой с рассмотренными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что заказчик вправе разместить заказ на выполнение работ (оказание услуг) для государственных нужд у единственного подрядчика (исполнителя) только в том случае, если соответствующими нормативными правовыми актами Российской Федерации или субъекта Российской Федерации установлена исключительная компетенция органов исполнительной власти (подведомственных им государственных учреждений, государственных унитарных предприятий) на выполнение определенного вида работ (оказание услуг). При этом такая исключительная компетенция, по мнению суда области, означает невозможность выполнения данного вида работ (оказания услуг) иными хозяйствующими субъектами. Поскольку действующее законодательство не устанавливает исключительную компетенцию органов исполнительной власти или подведомственных им государственных учреждений, государственных унитарных предприятий на выполнение дорожно-ремонтных работ и не содержит запрета на осуществление данного вида работ иными хозяйствующими субъектами, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что издание Управлением приказа № 35 от 12.02.2009 г. и заключение государственного контракта № 3-РД от 13.02.2009 г. без проведения торгов привело к устранению конкуренции на рынке выполнения работ по ремонту автомобильных дорог. В связи с этим суд посчитал оспариваемые решение и предписание законными, выданными УФАС по Липецкой области в пределах его полномочий и при наличии законных оснований.

Суд апелляционной инстанции полагает выводы суда области ошибочными исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли

оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 1 статьи 15 Закона «О защите конкуренции» в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений, установлен запрет федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются: введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров; необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами; установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров; дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров; установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Постановления от 30.06.2008 года №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами

антимонопольного законодательства» разъяснил, что при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона «О защите конкуренции», арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Таким образом, установлению в рассматриваемом деле подлежат обстоятельства, относящиеся к тому, какой нормой федерального закона руководствовалось Управление, издавая приказ о размещении заказа у единственного подрядчика и размещая его у этого подрядчика, а также повлекло ли принятие этого акта и совершение указанного действия к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Материалами дела подтверждается, что, издавая приказ №35 от 12.02.2009 г. и размещая заказ на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Липецк – Октябрьское-Усмань в Грязинском районе, км 31+070 – км 31+620 у единственного подрядчика – ОГУП «Липецкдорстройремонт», Управление руководствовалось пунктом 5 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов.

УФАС по Липецкой области, приходя к выводу о нарушении Управлением запрета, установленного частью 1 статьи 15 Закона «О защите конкуренции», исходило из невозможности применения в данном случае положений пункта 5 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов, поскольку действующее законодательство не наделяет государственные унитарные предприятия исключительными полномочиями по осуществлению ремонта автомобильных дорог.

Суд первой инстанции данную позицию поддержал.

Однако апелляционный суд, признавая эту позицию ошибочной, руководствуется следующим.

Статья 10 Закона о размещении заказов, определяющая способы размещения заказа, закрепляет, что во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом.

Пунктом 5 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов предусмотрено, что размещение заказа у единственного поставщика

(исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, в том числе, если возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации. При этом заказчик в срок не позднее одного рабочего дня со дня заключения контракта обязан уведомить уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или для нужд муниципального образования). К уведомлению прилагается копия заключенного в соответствии с настоящим пунктом контракта.

Таким образом, по смыслу данной нормы, проведение торгов не требуется, если орган исполнительной власти размещает заказ на осуществление работ (оказание услуг), которые, во-первых, обусловлены потребностью в них, а во-вторых, могут осуществляться (оказываться) исключительно этими органами в соответствии с их полномочиями либо подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации или субъекта Российской Федерации.

Статьей 1 Закона № 184-ФЗ установлен принцип самостоятельного осуществления органами государственной власти субъектов Российской Федерации принадлежащих им полномочий.

Данный принцип означает то, что орган власти обязан сам осуществлять возложенные на него полномочия, своими силами, за счет средств соответствующего бюджета, не перелагая исполнение установленных соответствующими нормативными актами обязанностей на других лиц.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 2 статьи 26.3 Закона № 184-ФЗ к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации по предметам совместного ведения, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации (за исключением субвенций из федерального бюджета), относится решение вопросов, в том числе дорожная деятельность в

отношении автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения.

Закон об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности также относит осуществление дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации в области использования автомобильных дорог (пункт 6 статьи 12).

Согласно пункту 6 статьи 3 данного Закона под дорожной деятельностью понимается деятельность по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог.

При этом, как следует из пункта 7 данной статьи в редакции, действовавшей на момент размещения заказа Управлением, владельцами автомобильных дорог являются исполнительные органы государственной власти, местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования), физические или юридические лица, владеющие автомобильными дорогами на вещном праве в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу части 6 статьи 6 этого Закона автомобильные дороги, которые включаются в перечень автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения либо перечень автомобильных дорог необщего пользования регионального или межмуниципального значения, утверждаемые высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, являются собственностью субъекта Российской Федерации (передаются в собственность субъекта Российской Федерации в порядке, установленном федеральными законами и Правительством Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 статьи 15 рассматриваемого Закона осуществление дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения, то есть деятельности по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию этих дорог, обеспечивается уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Данной норме корреспондирует установленный статьей 210 Гражданского кодекса Российской Федерации принцип отнесения на собственника бремени содержания принадлежащего ему имущества. При этом в данном случае значение термина «содержание имущества» шире, чем термина «содержание автомобильных дорог», и включает в себя также деятельность по ремонту дорог.

Статьей 15-1 Устава Липецкой области от 09.04.2003 №46-ОЗ предусмотрено отнесение к полномочиям органов государственной власти области по предметам совместного ведения, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств областного бюджета (за исключением субвенций из федерального бюджета), решение вопросов дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог областного и межмуниципального значения.

Таким образом, в силу норм действующего законодательства деятельность по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения осуществляет исключительно собственник этих дорог – соответствующий орган субъекта Российской Федерации, уполномоченный на осуществление этой деятельности.

В соответствии с Положением об управлении дорог и транспорта Липецкой области, утвержденным Распоряжением Администрации Липецкой области от 16.10.2009 г. №474-р, исполнительным органом государственной власти в сфере дорог и транспорта, к функциям которого отнесено осуществление дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог областного и межмуниципального значения, является Управление. Именно оно осуществляет указанную деятельность на территории Липецкой области, выполняет функции главного распорядителя средств областного бюджета, координирует деятельность подведомственных учреждений и осуществляет функции государственного заказчика.

Действовавшим на момент издания Управлением приказа от 12.02.2009 №35 и размещения им заказа на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги у единственного подрядчика Положением об управлении дорог и транспорта Липецкой области, утвержденным распоряжением администрации Липецкой области от 05.03.2007 № 114-р, также предусматривалось, что данный орган является исполнительным органом государственной власти Липецкой области, обеспечивающим проведение на территории области государственной политики в сфере дорожного хозяйства и транспорта и осуществляющим ряд функций, к числу которых отнесены осуществление в установленном порядке функций государственного заказчика по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет средств областного бюджета, а также организация в установленном порядке в пределах своей компетенции проектирования, строительства, реконструкции, ремонта, содержания и эксплуатации дорог общего пользования области и сооружений на них.

Таким образом, Управление является единственным субъектом на территории Липецкой области, уполномоченным на осуществление дорожной деятельности, в том числе деятельности по ремонту, в отношении автомобильных