Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2010 по делу n А64-221/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

                П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

14 мая 2010 года                                                          Дело №А64-221/2010

г. Воронеж                                                                                                                                    

Резолютивная часть постановления объявлена 06.05.2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 14.05.2010 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                               Семенюта Е.А.

судей                                                                                         Миронцевой Н.Д.

                                                                                         Протасова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косякиной И.А.

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову: Ульева О.В. – ведущий специалист-эксперт юридического отдела по доверенности №05-24/16 от 01.03.2010 г., удостоверение УР №492545 действительно до 31.12.2014 г.;

от ООО «Тамбов-Бет»: представители не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 02.03.2010 г. по делу №А64-221/2010 (судья Игнатьев Д.Н.) по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову к обществу с ограниченной ответственностью «Тамбов-Бет» о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ

                                        УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Тамбову (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Тамбов-Бет» (далее по тексту – ООО «Тамбов-Бет», Общество) о привлечении к административной ответственности и взыскании штрафных санкций, предусмотренных частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 02.03.2010 г. по делу №А64-221/2010 в удовлетворении  заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России по г. Тамбову обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт как незаконный и необоснованный ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального и процессуального права, и вынести по делу новый судебный акт о привлечении ООО «Тамбов-Бет» к административной ответственности по части 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Налоговый орган полагает, что в нарушение требований закона ООО «Тамбов-Бет» осуществляет деятельность по организации азартных лиц без соответствующей лицензии.

Представитель ИФНС России по г. Тамбову в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы.

ООО «Тамбов-Бет», надлежащим образом уведомленное, в судебное заседание представителей не направило, суду представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил оставить решение суда без изменения, а также ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с нахождением представителя Общества в служебной командировке.

Представитель ИФНС Росси по г. Тамбову в судебном заседании возражал против удовлетворения указанного ходатайства.

Судом в удовлетворении данного ходатайства было отказано на основании следующего.

Согласно положений части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражному суду предоставлено право отложить судебное разбирательство, по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Удовлетворение ходатайства об отложении рассмотрения дела или отказ в его удовлетворении являются правом суда в силу положений названной нормы.

Занятость одного представителя не препятствует реализации Обществом права на защиту в суде через иных представителей.

В материалах дела имеется почтовое уведомление об извещении ООО «Тамбов-Бет»  о месте и времени рассмотрения настоящего дела.

Согласно части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

В порядке ст.ст. 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей надлежащим образом уведомленного ООО «Тамбов-Бет».

Исследовав материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы и отзыва, заслушав мнение представителя ИФНС России по г.Тамбову, суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела,  на основании договора №12 аренды нежилых помещений от 10.08.2009 г., ООО «Тамбов-Бет» арендует у ИП Артемова В.Н. нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Тамбов, ул. Советская, д. 90а, общей площадью 34,5 кв.м. для организации Пункта приема ставок.

29.12.2009 г. сотрудниками ИФНС по г.Тамбову по указанному адресу была проведена проверка ООО «Тамбов-Бет» по вопросу соблюдения требований, установленных частями 1,2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 г. №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В ходе проверки сотрудником налогового органа установлено следующее: по указанному адресу Общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр при наличии агентского договора №74/214 от 01.11.2009 г. с ЗАО «Ф.О.Н.». ООО «Тамбов-Бет», являясь агентом, организует прием платежей по ставкам от физических лиц и производит выплаты по ним.  Согласно агентского договора ООО «Тамбов-Бет» несет ответственность за соблюдение налогового, гражданского законодательства и покрывает за счет собственных средств образовавшиеся в результате деятельности все текущие расходы. Денежные расчеты с физическими лицами осуществляются с применением ККТ. Согласно фискального расчета выручка по ставкам, произведенным на основании информационных листов, с 01.12.2009 г. по 29.12.2009 г. составила 4 514 902 руб.

В момент проведения проверки Обществом была представлена лицензия №4 от 26.06.2009 г. на осуществление деятельности по организации и проведении азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах ЗАО «Ф.О.Н.» с указанием мест лицензируемого вида деятельности:

1. г.Москва, ул.Сергея Радонежского, д.2;

2. г.Москва, ул.Декабристов, д.8.

Установив, что в указанной лицензии отсутствует адрес для осуществления вышеуказанного вида деятельности по адресу в г. Тамбов, ул. Советская, д.90а, налоговый орган пришел к выводу о нарушении ООО «Тамбов-Бет» пункта 1 статьи 5, пункта 2 статьи 14 Закона №244-ФЗ.

По факту выявленного правонарушения 29.12.2009 г. составлен акт проверки.

29.12.2009 г. главным госналогинспектором ИФНС России по г.Тамбову Доровских А.В. в отношении ООО «Тамбов-Бет» составлен протокол об административном правонарушении №6829-3874 о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ Инспекция обратилась в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 2ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что проведение прямо запрещенной деятельности, на которую в силу закона не может быть выдано специальное разрешение (лицензия) не подлежит квалификации как осуществление без лицензии, то есть по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Кроме того, арбитражный суд области пришел к выводу о проведении проверки в отсутствие надлежащим образом оформленного поручения налогового органа о проведении проверки ООО «Тамбов-Бет».

Апелляционная инстанция полагает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна).

В силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", части 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно статье 4 Закона N 244-ФЗ под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Выигрыш представляет собой денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (пункт 5 статьи 4 Закона N 244-ФЗ). В качестве организатора может выступать только юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации (часть 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ).

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон (часть 1 статьи 14 Закона N 244-ФЗ).

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (пункт 2 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Как следует из материалов дела, ООО «Тамбов-Бет» (агент) осуществляет предпринимательскую деятельность по адресу: г. Тамбов, ул. Советская, д.90а на основании агентского договора №74/214 от 01.11.2009 г., заключенного с ЗАО «Ф.О.Н.» (принципал).

Согласно пункту 1.1 данного договора агент обязуется за установленное настоящим договором вознаграждение по поручению принципала осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой принципалом и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом.

В силу пункта 1.2 договора агент выполняя поручение по настоящему договору, действует от имени и за счет принципала.

В разделе 2 агентского договора определено, что права и обязанности по принятым агентом платежам возникают непосредственно у принципала. Принципал на основании сведений, передаваемых агентом в своей кассе, учитывает общую сумму принятых платежей и определяет сумму, подлежащую выплате.

В пункте 2.1.2 договора отражена обязанность принципала ежедневно по электронным каналам связи представлять агенту «информационный листок» для организации приема платежей. Под «информационным листком» понимается перечень информации, предоставляемой принципалом, в соответствии с которым производится прием платежей от физических лиц и производятся соответствующие выплаты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Поскольку организация и проведение азартных игр с субъективной стороны возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, то Инспекция согласно части 1 статьи 26.1 КоАП РФ, части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должна доказать, что деятельность ООО «Тамбов-Бет» в рамках агентского договора является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию положениями Закона N 244-ФЗ.

По условиям агентского договора №74/214 от 01.11.2009 г. права и обязанности по операциям, совершенным агентом, возникают непосредственно у принципала, то есть у ООО «Ф.О.Н.». Прием