Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2010 по делу n А35-2343/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

4 июня 2010 года                                                             Дело №А35-2343/2010

город Воронеж   

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 июня 2010 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                            Протасова А.И.,

судей                                                                                     Сергуткиной В.А.,

                                                                                              Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сычевой Е.И.,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Курску: не явились, надлежаще извещены;

от общества с ограниченной ответственностью «КАТАНА ПЛЮС»: Рашидова Л.А., генерального директора, приказ №4 от 26.02.2009, Кондрашова А.А., представителя по доверенности от 16.03.2010;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Курску на решение Арбитражного суда Курской области от 02.04.2010 по делу №А35-2343/2010 (судья Морозова М.Н.) по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Курску к обществу с ограниченной ответственностью «КАТАНА ПЛЮС» о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Курску (далее – Инспекция, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Курской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «КАТАНА ПЛЮС» (далее – общество) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Курской области от 02.04.2010 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в связи с нарушением норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на то, что под видом деятельности по проведению стимулирующей лотереи общество организовывало и проводило азартные игры. Инспекция утверждает, что возможность стать участником игры, проводимой ООО «КАТАНА ПЛЮС», обусловлена внесением наличных денежных средств и заключением соглашения о возможности выигрыша, которое основано на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Таким образом, Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Курску полагает, что у суда отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку факт совершения ООО «КАТАНА ПЛЮС» правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ установлен и подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

В судебное заседание ИФНС по городу Курску не явилась, о месте и времени рассмотрения дела извещена надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей общества, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого решения.

В соответствии с приказом заместителя начальника ИФНС России по г.Курску 28.01.2010 №3 главным государственным инспектором, советником государственной гражданской службы РФ 3 класса ИФНС России по г.Курску Годуновым И.Б. совместно с помощником прокурора ЦАО г.Курска Луневой С.Ю., инспектором ОБППР ИАЗ г.Курска страшим лейтенантом милиции Брежневым М.Н., страшим оперуполномоченным УБЭП КМ УВД страшим лейтенантом Шевченко Д.А. проведена проверка соблюдения Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» в игровом клубе ООО «КАТАНА ПЛЮС», расположенном по адресу: г.Курск, ул.Радищева, 55.

В ходе указанной проверки установлено, что кассир-оператор Пожеванная Анна Олеговна, работающая в ООО «КАТАНА ПЛЮС», приняла деньги в сумме 100 рублей от участника игры Лукьянова Дениса Николаевича без выдачи лотерейного билета (лотерейной продукции), иного документа, подтверждающего прием денежных средств, а также без разъяснений условий игры (лотереи). Согласно объяснениям участника игры, кассир-оператор клуба ООО «КАТАНА ПЛЮС» Пожеванная А. О. после получения денег в сумме 100 руб., с помощью спец - ключа зачислила ставки в форме 100 кредитов участнику игры в игровой автомат, и игроком Лукьяновым Д.Н. была произведена игра. При этом, количество игровых линий и ставок игрок определяет самостоятельно, путем нажатия клавиш на игровом автомате. Согласно объяснениям Лукьянова Д.Н., сумму кредита можно увеличивать путем оплаты кассиру-оператору клуба денежных средств в желаемой сумме. В случае совпадения определенной комбинации символов происходит выигрыш, и клиенту зачисляются дополнительные кредиты. В случае не совпадения комбинаций символов количество кредитов уменьшается. По требованию игрока кассир-оператор выплачивает деньги, равные сумме кредитов на его счете. Так, результатом игры, произведенной Лукьяновым Д. Н., явился выигрыш в сумме 300 руб.

Обществом представлены документы, свидетельствующие об использовании оборудования, отвечающие по мнению налогового органа признакам игрового автомата, поскольку согласно техническому паспорту и сертификату соответствия, игровому оборудованию присвоено название    «Лотерейное оборудование Video Game-1», однако, такой вид продукции не включен в Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93, утвержденный Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 №301. Кроме того, данному игровому оборудованию присвоен код 401200, который Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 установлен для сетей, систем, комплексов и машин вычислительных.

Установив в деятельности Общества состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, главным государственным налоговым инспектором ИФНС России по г. Курску Годуновым И.Б. в отношении Общества в присутствии генерального директора Общества Рашидовой Лилии Александровны составлен протокол об административном правонарушении от 26.02.2010 №000008.

На основании ч.3 ст.23.1 КоАП РФ ИФНС России по г.Курску обратилась в арбитражный суд с целью привлечения предпринимателя к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Отказывая в привлечении ООО «КАТАНА ПЛЮС» к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции исходил из того, что  Инспекцией не представлено достоверных и достаточных доказательств того, что используемые обществом аппараты являются игровыми, либо использовались в качестве таковых. Таким образом, суд посчитал, что отсутствуют бесспорные доказательства того, что используемое оборудование для проведении лотереи и характер действий лиц, использующих оборудование свидетельствуют о проведении азартных игр на аппаратах, предназначенных с учетом их технических характеристик для проведения лотереи.

Апелляционная инстанция, соглашаясь с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения Общества к административной ответственности, исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Как следует из содержания диспозиции указанной статьи, объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4 ст.5 Закона №244-ФЗ).

Согласно ч.2 ст.9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно п.6 ст.4, п.3 ст.5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст.4 Закона №244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В ходе проведения ИФНС по г.Курску проверки был установлен факт осуществления ООО «КАТАНА ПЛЮС» деятельности по проведению азартных игр без оформления соответствующего разрешения (лицензии).

Вместе с тем, указанный вывод инспекции является ошибочным, и в рассматриваемом случае не доказан факт совершения обществом вменяемого правонарушения, что подтверждается следующим.

Общество с ограниченной ответственностью «Евромир» в период с 28.07.2009 по 27.07.2010 осуществляет проведение стимулирующей лотереи «Поймай удачу» на всей территории Российской Федерации, что следует из выдержки из условий стимулирующей лотереи «Поймай удачу!», организатором которой является ООО «Евромир».

Из условий проведения стимулирующей лотереи «Поймай удачу» следует, что лотерея является бестиражной. Участник лотереи, покупая определенный товар (спички, зажигалки, ручки и так далее), может по своему желанию принять участие в стимулирующей лотерее на лотерейном оборудовании или же отказаться от участия. В случае согласия и предъявления чека, на счет лотерейного аппарата засчитываются баллы (по стоимости товара), что дает возможность участия