Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2010 по делу n А36-4366/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленные экспертные заключения, суд первой инстанции пришел выводу о том, что ответы, указанные в заключении эксперта Ивановой Л.А., не могут служить основанием для удовлетворения заявленных исковых требований в силу следующих обстоятельств.

Товарный знак № 312577 и этикетка ответчика являются комбинированными обозначениями, то есть содержащими не только словесные, но и оригинальные элементы изобразительной части. Данный факт представителями сторон не отрицается.

Согласно п. 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (далее Правила), утвержденных Приказом Роспатента от 5 марта 2003 года № 32 обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В силу п. 14.4.2.4. Правил комбинированные обозначения сравниваются:

-     с комбинированными обозначениями;

-     с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, приведенные в пунктах (14.4.2.2.), (14.4.2.3.) Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Согласно п. 14.4.2.2 Правил словесные обозначения сравниваются:

-     со словесными обозначениями;

-     с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

В силу п. 14.4.2.3 Правил изобразительные и объемные обозначения сравниваются:

-     с изобразительными обозначениями;

-     с объемными обозначениями;

-     с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков:

-     внешняя форма;

-     наличие или отсутствие симметрии;

-     смысловое значение;

-     вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.);

-     сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Зарегистрированный истцом товарный знак № 312577, содержит словесное обозначение «Липецкая газированная минеральная вода». Данное обозначение является неохраняемым элементом товарного знака.

Как истец, так и ответчик имеют свидетельства на право использования наименования места происхождения товара (НМПТ) «Липецкая». Причем ответчиком заявка на право использования НМПТ подана 01.10.2003 г. (свидетельство № 0041/04 на л.д. 106 т. 1, л.д. 37 т. 4), то есть ранее подачи аналогичной заявки истцом – 14.03.2007 г. (свидетельство № 41/6 на л.д. 38 т. 4). При этом на момент регистрации товарного знака № 312577 у истца отсутствовало свидетельство на право пользования наименованием места происхождения товара «Липецкая».

При указанных обстоятельствах наличие полной звукового и смысловой тождественности указанных словесных обозначений само по себе не может служить основанием для вывода о сходстве до степени смешения товарного знака истца и этикетки ответчика. В данном случае как следует из п. 14.4.2.4. указанных Правил, оценка сходства должна осуществляться с учетом иных входящих в состав комбинированного обозначения элементов.

С учетом изложенного, судом обоснованно не принято во внимание заключение эксперта Ивановой Л.А., поскольку экспертом осуществлялось только сравнение словесных обозначений товарного знака № 312577, со словесными обозначениями на этикетке ответчика. Из сделанных экспертом выводов не следует, что осуществлялось сравнение иных элементов, в том числе графических. Так, в выводе 2 экспертом прямо указано на сходство по графическому критерию только словесных обозначений «Липецкая, Lipetskaya» этикетки ответчика с обозначением «Липецкая» товарного знака № 312577.

При этом судом обоснованно принято во внимание, что этикетка ответчика содержит помимо словесных элементов, тождественным неохраняемым словесным обозначениям товарного знака истца, также иные словесные элементы. Так на этикетке указано с одной стороны «Липецкая минеральная газированная хлоридно-сульфатная натриевая питьевая вода, природная лечебно-столовая, природная минеральная целебная» с другой в латинице – «Lipetskaya MINERAL GASSED CHLORIDE SULPHATE SODIUN DRINKING WATER, NATURAL MEDICINE TABLE - WATER, NATURAL MINERAL CURATIVE», а также имеются дополнительные словесные элементы указывающие на состав и показания к применению воды.

Экспертом Григорьевой А.В. со ссылкой на положения п. 4.2.42. Приказа Роспатента от 27.03.1997 г. № 26 «О Методических рекомендациях по отдельным вопросам экспертизы заявок на регистрацию товарных знаков» в качестве основного критерия использовано различие изобразительных элементов спорных обозначений.

Как на товарном знаке истца, так и на этикетке ответчика имеются изобразительные элементы в виде горного пейзажа, состоящего из расположенных в нижней части изображения заснеженных горных вершин.

Между тем, экспертом установлено, что изображение заснеженных гор в качестве фона, либо основного элемента изображения характерно для обозначения товаров данной группы. Такие изображения имеются на товарных знаках №№ 293314, 298406, 348085, 311451, 281438, 363125, 303728, 336355, 340623, 397273 (л.д. 25-36 т. 4). Частое использование в товарных знаках одинакового изобразительного элемента ослабляет его различительную способность. Но, в то же время и само изображение гор на товарном знаке № 312577 и этикетке ответчика различно. Кроме того, на этикетке ответчика в верхней части отсутствуют облака, изображенные на товарном знаке.

В центральной части товарного знака истца выполнено изображение вытянутого по вертикали овала с двойной обводкой в виде внутренней тонкой контурной линии темно-синего цвета и утолщенной внешней линии серого цвета, внутри овала расположено изображение монумента в виде обелиска на постаменте, выполненного в сером цвете.

В центральной части этикетки ответчика имеется графический элемент в овальной форме, представляющий собой изображение памятника, выполненного в серых, коричневых, бежевых тонах на сине-голубом фоне.

Оценивая изображения помещенных на этикетке и товарном знаке памятников, экспертом и судом данные изображения обоснованно признаны в качестве доминирующих.

В товарном знаке № 312577 изображен обелиск в форме сильно вытянутой треугольной пирамиды с двумя барельефами, установленный Петру 1 в 1839 г. в память об открытии им в Липецке целебных источников и учреждении чугуноплавильных и железоделательных заводов.

Обозначение, используемое на этикетке ответчика, содержит изображение памятника Петру 1, открытого в 1996 г. в Липецке в ознаменование 300-летия русского флота. В отличие от обелиска, изображенного на товарном знаке № 312577, этот памятник представляет собой скульптуру Петра 1, идущего широким, уверенным шагом, с развевающимся за плечами плащом-епанчей и свитком в руке. Овальную колонну постамента украшают российский герб и ростры в виде русалок, имитирующих носы кораблей.

Оценивая возможность смешения изображений памятников, помещенных на товарном знаке истца и этикетке ответчика, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что безотносительно наличия или отсутствия у лица, воспринимающего данные изображения, информации о названных памятниках, вероятность смешения данных изображений отсутствует.

Кроме того, памятники на товарном знаке и этикетке ответчика изображены в разных цветовых гаммах, на товарном знаке – в стилизованном виде, на этикетке – в натуралистическом в виде фотографии. Исходя из этого, доминирующие элементы отличны как по смысловому значению, так и по виду, и характеру.

Также графические элементы этикетки и товарного знака имеют и иные отличия. Так, на этикетке ответчика присутствует сверху и снизу темно-синяя окантовка с указанием в верхней части изготовителя воды (продукция ЗАО «Липецкпиво») и изобразительного элемента в виде стилизованного деревца в прямоугольнике с закругленными углами. Данный изобразительный элемент используется на основании свидетельства на товарный знак № 253032 от 15.08.2003 г., правообладателем которого является ответчик (л.д. 115 т. 1). Также судом установлено, что указанный элемент был зарегистрирован в качестве товарного знака правопредшественником ответчика – Липецким пиво-безалкогольным комбинатом согласно свидетельству № 72810 с приоритетом товарного знака 23 марта 1982 г. (л.д. 126 т. 1). Данное обстоятельство (принадлежность ответчику этого изображения) хорошо известно жителям Липецкой области и наличие на этикетках товарного знака № 253032 с указанием изготовителя продукции является существенной отличительной особенностью однородного товара, препятствующей смешению одного товара с другим.

Также на этикетке ответчика на белом фоне в левом верхнем углу каждой половины этикетки имеется прямоугольник с красной окантовкой со словесными обозначениями «природная минеральная целебная» красного цвета. Данный элемент на товарном знаке истца отсутствует.

Кроме того, материалы социологического опроса потребителей (л.д. 69-103 т. 2) показывают, что абсолютное большинство респондентов (96%), участвующих в опросе, «никогда не видели» или «редко встречали» продукцию, маркированную товарным знаком № 312577. В материалы дела представлены ответы ряда торговых организаций, подтверждающие, что продукция истца с этикеткой, соответствующей товарному знаку № 312577 в продажу не поступала (л.д. 133-141 т. 2). Также из указанного опроса следует, что этикетка ЗАО «Липецкпиво» имеет свои характерные особенности и воспринимается абсолютным большинством потребителей совершенно отлично от товарного знака № RU 312577.

Судом также принимается во внимание, что ответчиком в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции были представлены в суд заключения патентного поверенного Оськиной Т.Б., патентного поверенного Петровой Л.К., из которых следует, что товарный знак истца и этикетка ответчика не являются сходными между собой до степени смешения. Также ответчиком представлено заключение Архитектора Храмова Д.Ю., содержащее выводы относительно невозможности смешения потребителем товара с этикеткой ЗАО «Липецкпиво» с товаром, промаркированным товарным знаком истца. Из представленного ответчиком заключения патентного поверенного Болотина Н.Б. также следует, что при частичном сходстве сравниваемых изображений в неоригинальных графических элементах, вероятность смешения этикеток в глазах потребителя отсутствует.

Указанные документы в силу положений ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оценке наряду с иными собранными по делу доказательствами.

Представленная в материалы дела справка, подписанная зам. заведующего отделом правового обеспечения ФГУ ФИПС и содержащая сведения о том, что комбинированные изображения этикеток для минеральной воды, производимой ЗАО «Липецкпиво» и ЗАО завод «РОСИНКА» могут быть признаны сходными до степени смешения, не опровергает сделанных судом выводов в силу следующего.

Из указанной справки невозможно с достоверностью установить, что изложенные сведения касаются сопоставления спорной этикетки ответчика и товарного знака истца. Кроме того, данная справка содержит вывод предположительного характера без достаточного его обоснования.

Учитывая изложенное, суд пришел к правомерному выводу об отсутствии сходства до степени смешения товарного знака № 312577 и этикетки ответчика.

Довод заявителя жалобы о том, что экспертом Григорьевой не были в полной мере учтены положения Методических рекомендации, суд апелляционной полагает необоснованным.

В соответствии с п. 4.2.4.2 Методических рекомендаций «Если словесное обозначение состоит из охраноспособных и неохраноспособных элементов (например, Промест инжиниринг; Дельта инвест), то при экспертизе учитывается тождество и сходство именно охраноспособных элементов. Однако, совпадение таких элементов может усилить сходство обозначений (Kalpol international - Kolpal international), и наоборот, различие неохраноспособных элементов может способствовать увеличению несходства обозначений (Elkom plus - Elikom trusn).»

Между тем, экспертами установлено и сторонами не оспаривается, что словесные обозначения товарного знака № 312577 «Липецкая, газированная минеральная вода» имеют полное звуковое и смысловое тождество с обозначениями «Липецкая, Lipetskaya, минеральная газированная вода» на этикетке ответчика. Однако, согласно буквальному тексту п. 4.2.4.2 Методических рекомендаций такое тождество способно усилить сходство словесных обозначений, но не может являться основанием для вывода о сходстве включающих данный элемент комбинированных изображений до степени их смешения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что совокупность собранных по делу доказательств подтверждает отсутствие сходства между спорными обозначениями до степени смешения, в связи с чем судом отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной экспертизы по делу.

При разрешении данного ходатайства судом принимается во внимание, что назначение повторной экспертизы не является обязанностью суда в настоящем случае.

Как следует из п. 13 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» экспертиза назначается только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Вопрос о сходстве до степени смешения двух обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

С учетом того, что истцом не представлено доказательств, опровергающих сделанные судом выводы относительно отсутствия сходства между спорыми обозначениями до степени смешения, основания для назначения повторной экспертизы по настоящему делу отсутствуют.

С учетом изложенного, в удовлетворении заявленных исковых требований о защите права интеллектуальной собственности на товарный знак в форме обязания прекратить предлагать к продаже и иным образом вводить в гражданский оборот товары, в том числе минеральную воду