Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2010 по делу n А36-1378/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно пункту 51 Правил № 861 сетевые организации обязаны выплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

На основании пункта 120 Правил № 350 потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утвержденными федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящих Правил.

Обязанность заключить договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях возникает у сетевой организации в силу требований ст. 32 ФЗ № 35-ФЗ. В соответствии с п. 2 ст. 37 указанного закона, потребитель электрической энергии свободен в выборе контрагента по договору купли-продажи электрической энергии.

Гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зон его деятельности. Следовательно, договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях для гарантирующего поставщика является публичным.

С учетом изложенного, договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 4 от 26.01.2007 г., содержащий в себе условия договора купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь, является публичным договором.

Таким образом, доводы ответчика, впоследствии повторенные и в апелляционной жалобе, основаны на неправильном толковании норм материального права.

Согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).

Согласно ст. 424 ГК РФ и статье 23 ФЗ № 35-ФЗ цены на электрическую энергию подлежат государственному регулированию.

В силу ст. 6 Федерального закона «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике» от 26.03.2003 г. № 36-ФЗ» утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничного рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу.

Приказ от 03.07.2008 г. № 249-э, принятый ФСТ России в соответствии с ее полномочиями и постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 г. № 530, является иным регулирующим функционирование (ценообразование) оптового и розничного рынков нормативным документом. Указанный вывод содержится в определении ВАС РФ от 07.12.2009 г. по делу № ВАС-15399/09.

Поскольку нормативные документы, регулирующие ценообразование обязательны для сторон публичного договора и распространяются на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, то при изменении соответствующего законодательства Российской Федерации стороны обязаны применять при расчетах по договору новый порядок организации расчетов вне зависимости от внесения изменений в договор.

Изменения и дополнения, внесенные приказом ФСТ России от 03.07.2008 г. № 249-э являются обязательными для сторон такого договора со дня вступления их в законную силу, то есть с 26.08.2008 г. При этом заключение дополнительного соглашения к основному договору не требуется.

С учетом изложенного, расчет стоимости электроэнергии, подлежащей оплате ответчиком по регулируемой и нерегулируемой цене, следует производить в соответствии с Правилами определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденными приказом ФСТ РФ от 21.08.2007 г. № 166-э/1 с учетом изменений от 26.08.2008 г., внесенных приказом ФСТ РФ № 249-э, то есть с применением коэффициента β «бета».

Согласно указанным Правилам, стоимость электрической энергии рассчитывается с использованием коэффициента распределения электрической энергии по регулируемым ценам, определяемого по окончании каждого расчетного периода, а расчетным периодом является один календарный месяц, поэтому суд считает возможным применение указанных изменений и дополнений с начала следующего за датой их утверждения расчетного периода, то есть с 01.09.2008 г.

Совокупность изложенного позволила суду первой инстанции прийти к законному и обоснованному выводу о необходимости удовлетворения заявленных требований.

Также правомерно на истца были возложены расходы по оплате экспертизы.

Судебная экспертиза по делу была назначена по ходатайству ответчика для проверки правильности расчета истца предъявленной к взысканию суммы иска.

Как следует из заключения эксперта все расчеты коэффициента β (бета), произведенные ОАО «ЛЭСК» за период сентябрь-декабрь 2008 г. в целом неверны, поскольку проводились по неверной формуле. В расчетах коэффициента β (бета) ОАО «ЛЭСК» использовал неверные исходные данные по объемам электрической энергии, поставленной населению, потребителям, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых превышает 750 кВА в соответствующем расчетном периоде, приобретенной у других ЭСО, ЭСК по регулируемым ценам. Эксперт также указал, что некоторые составляющие коэффициента β (бета) должны быть согласованы сторонами, поскольку точно посчитать их не представляется возможным.

Таким образом, именно заключение эксперта послужило для истца основанием к заявлению ходатайства об изменении материального требования на нематериальное.

Исходя из этого, поскольку судебные издержки понесены ответчиком по вине истца, предъявившего, но в последующем не поддержавшего сумму иска, а также отсутствует судебный акт в пользу истца о взыскании предъявленной в иске суммы задолженности, суд первой инстанции правомерно отнес их на истца и взыскал 100 000 руб. в пользу ответчика.

Довод ОАО «ЛЭСК» о неправомерности возложения на него расходов по экспертизе, несостоятелен.

В силу ч. 2 ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 г. № 454-О, суд обязан создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс процессуальных прав и обязанностей сторон.

Как следует из разъяснений п. 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 г. № 121, отказ истца от иска к одному из ответчиков при необоснованном предъявлении соответствующих требований не освобождает истца об обязанности по возмещению такому ответчику судебных расходов на оплату услуг представителя.

В рассматриваемом случае, после проведения экспертизы, указавшей на неправильность расчета истца, последний, воспользовавшись своим процессуальным правом, предоставленным ему ст. 49 АПК РФ, изменил основание иска, заменив материальное (денежные средства) на нематериальное (обязание исполнять). В связи с тем, что фактически требование о взыскании денежных средств не рассматривалось судом по инициативе истца, отнесение на него расходов по экспертизе правомерно.

Довод заявителя жалобы ОАО «МРСК Центра» о том, что суд первой инстанции не определил порядок, механизм, сроки исполнения обязательства в натуре, не выяснил возможность реального исполнения решения, не может быть признан состоятельным.

Резолютивная часть решения содержит в себе прямое указание ответчику применять коэффициента β для определения доли оплаты электроэнергии.

 Если для ответчика порядок исполнения решения не ясен, у него имеется предусмотренное ст. 179 АПК РФ право на обращение в арбитражный суд первой инстанции с заявлением о разъяснении решения.

Довод заявителя жалобы ОАО «МРСК Центра» о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся в принятии изменения основания иска истцом, основан на неправильном толковании норм процессуального права.

В соответствии со статьями 9, 12 ГК РФ юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Они свободны и в выборе способа их защиты.

В силу ч. 1 ст. 49 АПК РФ, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Именно указанным правом и воспользовался истец, заявив соответствующее ходатайство, которое было удовлетворено судом.

Согласно ст. 12 ГК РФ, защита гражданских прав осуществляется, том числе путем, присуждения к исполнению обязанности в натуре.

Указание на возможность применения такого способа защиты как присуждение к исполнению обязательства в натуре означает для кредитора право настаивать на исполнении должником принятых на себя обязательств.

С учетом позиции ответчика, об оплате электроэнергии в целях компенсации потерь в сетях с применением коэффициента α (альфа), цель истца - в судебном порядке подтвердить неправомерность поведения ответчика, нарушающего свои обязательства и отрицающего наличие у него обязанности по оплате электроэнергии с применением коэффициента распределения электроэнергии β (бета). При этом, воля должника не является свободной, поскольку обязанность оплачивать электроэнергию по иной схеме, чем закреплено в договоре, установлена законодательством РФ.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Доказательств того, каким образом реализованное истцом право на изменение основания иска нарушило права и законные интересы ответчика, последним не представлено.

Иных доводов апелляционные жалобы не содержат, доводы заявителей апелляционных жалоб не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при вынесении решения судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы за рассмотрение апелляционных жалоб в виде государственной пошлины в общей сумме 4 000 руб. относятся на заявителей и возврату из федерального бюджета не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 10.06.2010 г. по делу № А36-1378/2009 оставить без изменения, а апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» и открытого акционерного общества «Липецкая энергосбытовая компания» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в установленный законом срок.

Председательствующий судья                                     Е.Е. Алферова

Судьи                                                                            Н.П. Афонина

                                                                                             Е.В. Маховая