Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2010 по делу n А35-5993/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ООО «Бет агент» по месту расположения  пункта приема платежей по адресу: г. Курск, ул. Радищева, д. 115а, не является деятельностью по организации и проведению азартных игр, в связи с чем, у Общества отсутствует обязанность соблюдать установленные требования и ограничения.

Как усматривается из материалов дела, между ООО «Бет агент» (агент) и ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ» (принципал), имеющим лицензию №13 от 17.12.2009 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, был заключен агентский договор №1 от 21.11.2009 г, в соответствии с которым ООО «Бет агент», действуя от имени и за счет принципала, оказывает последнему за вознаграждение агентские услуги, состоящие в приеме наличных денег от физических лиц с целью их дальнейшего перечисления в пользу принципала.

Во исполнение данного поручения агент доводит информацию о каждом платеже, который желает сделать клиент, по электронным каналам связи до принципала, который решает, принимать данный платеж или нет, и доводит соответствующее решение до агента. При этом прием платежей, не утвержденных принципалом, агентом запрещен (п. 4.1.1 договора).

В свою очередь, принципал ежедневно, по электронным каналам связи представляет агенту списки, по которым должны производиться выплаты (п. 4.2.3 договора).

Сведения о принятых платежах и произведенных выплатах предоставляются агентом принципалу ежедневно также по электронным каналам связи (п. 4.1.3 договора).

Дополнительным соглашением от 15.03.2010г. к указанному агентскому договору сторонами согласовано размещение пункта приема платежей по адресу: г. Курск, ул. Радищева, д. 117а,

Согласно статье  4 Федерального закона №244-ФЗ, определяющей основные понятия, игорным заведением является здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Деятельность по организации и проведению азартных игр  - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр, является организатором азартной игры.

На основании предоставленной ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ» лицензии, данной организации предоставлено право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских  конторах и тотализаторах, которые представляют собой игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр либо заключает пари с участниками данного вида азартных игр (букмекерская  контора), либо организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр (тотализатор).

Деятельность данных игорных заведений связана с наличием специального оборудования, размещаемого в кассах букмекерских  контор и тотализаторов, позволяющего учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт осуществления ООО «Бет агент» самостоятельной деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе  наличие специального оборудования, выдача карточек от своего имени, расчет выигрыша.

Как усматривается из материалов дела и не опровергнуто налоговым органом, указанные функции осуществляет ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ» в своей кассе букмекерской конторы, а деятельность ООО «Бет агент» сводится к приему денежных средств по ставкам букмекерской конторы и их выплате в соответствии с расчетами выигрышей, осуществляемыми ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ».

Доказательств наличия в пункте приема платежей специального оборудования, позволяющего заключать пари, учитывать ставки, определять результат азартный игры, в материалах дела не имеется.

Таким образом, поскольку осуществляемая в пункте приема платежей по адресу: г. Курск, ул. Радищева, дом 117а, деятельность ООО «Бет агент», сама по себе не приводит к заключению соглашения о выигрыше, то ее нельзя признать деятельностью по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе.

Указанные выводы суда подтверждаются как содержанием приведенных положений  агентского договора №1 от 21.12.2009, а также должностными инструкциями кассира-операциониста, администратора ООО «Бет агент», правилами приема ставок ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ», пояснениями Общества и ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ»

Следовательно, поскольку место расположения пункта приема платежей (г. Курск, ул. Радищева, дом 117а) не является местом осуществления ООО «Бет агент» деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, в связи с чем, к нему не относятся требования, предъявляемые к игорным заведениям, в частности, о их расположении в зданиях, строениях, сооружениях (в единой обособленной их части), являющихся объектами капитального строительства.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган неправомерно расценил деятельность Общества в рамках агентского договора как осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и не доказал факт нарушения заявителем требований Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

При таких обстоятельствах, у Инспекции отсутствовали основания для выдачи ООО «Бет агент» оспариваемого предписания № 6 от 30.04.2010 об устранении нарушений законодательства по организации и проведению азартных игр.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводом Арбитражного суда Курской области  о нарушении Инспекцией  при осуществлении контроля требований Федерального закона    №  294-ФЗ     от    26.12.2008    №  294-ФЗ     «О     защите    прав     юридических    лиц    и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

При этом судом учтено, что положения данного Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к мероприятиям налогового, а также финансового  контроля,  на что указано в п. 3 ст. 1 Федерального закона    №  294-ФЗ.

Вместе  с тем, предметом проводимой проверки, как следует из распоряжения №17 от 12.04.2010г. о ее назначении, является соблюдение ООО «Бет агент» требований к организаторам азартных игр, установленных Федеральным законом №244 «О государственном регулировании     деятельности     по     организации     и проведению азартных игр и о внесении изменений   в  некоторые законодательные  акты Российской Федерации».

Таким образом,  полномочия налоговых органов по осуществлению контроля в данной сфере не связаны с отношениями, регулируемыми законодательством о налогах и сборах,  а также с мероприятиями по финансовому контролю; при этом на необходимость руководствоваться в данном случае требованиями Федерального закона №294-ФЗ прямо указано в самом распоряжении Инспекции.

В соответствии с п. 3 Инструкции «О порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям», утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 №100н (далее - Инструкция), в ходе контроля    соблюдения     организаторами    азартных    игр     требований,

предъявляемых к игорным заведениям, налоговыми органами проводится проверка    соблюдения     организаторами    азартных    игр     требований,

установленных ч. 1, 2 ст. 16 ФЗ № 244-ФЗ.

Инструкцией установлено, что проведение плановых и внеплановых проверок осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)».

Согласно п. 5 Инструкции проверка проводится на основании распоряжения территориального налогового органа. В п. 6 Инструкции определены сведения, подлежащие указанию в распоряжении о проведении проверки: номер и дата распоряжения о проведении проверки; наименование органа, проводящего проверку; наименование проверяемого юридического лица - организатора азартных игр; правовые основания проведения проверки; цели, задачи и предмет проводимой проверки; фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение проверки; дата начала и окончания проверки.

 Результаты проверки оформляются актом проверки (п. 16 Инструкции).

В случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения п. 6 ст. 16 ФЗ №244-ФЗ нарушений требований, установленных ч. 1, 2 ст. 16 ФЗ №244-ФЗ, руководителем налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе, о прекращении      деятельности        всех        игорных        заведений (структурных подразделений)  организатора      азартных   игр,   не      соответствующих требованиям, установленным ч. 1, 2 ст. 16 данного Закона.

В соответствии с п. 29 Инструкции при проведении проверок должностные лица налоговых органов должны соблюдать ограничения и выполнять обязанности, установленные Федеральным законом №134-ФЗ.

Вместе с тем, Федеральный закон от 08.08.2001г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» утратил силу в связи с принятием Федерального закона  №294-ФЗ, нормы которого содержит аналогичные требования к проведению проверки, изложенные ранее в статьях.8, 11 Федерального закона №134-ФЗ.

Так, в соответствии со ст. 14 Федерального закона №294-ФЗ, проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа  государственного контроля (надзора),         органа муниципального контроля.

В силу ч. 2 ст. 14 ФЗ №294-ФЗ в распоряжении или приказе руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля указываются: наименование органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля; фамилии, имена, отчества, должности должностного лица или должностных лиц, уполномоченных на проведение проверки, а также привлекаемых    к     проведению    проверки    экспертов,    представителей

экспертных организаций; наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, проверка которых проводится; цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения; правовые основания проведения проверки, в том числе подлежащие проверке обязательные требования и требования, установленные муниципальными правовыми актами; сроки проведения и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения целей и задач проведения проверки; перечень административных регламентов проведения мероприятий по контролю; перечень документов, представление которых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем необходимо для достижения целей и задач проведения проверки; даты начала и окончания проведения проверки.

Частью 3 указанной статьи предусмотрено, что заверенные печатью копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля вручаются под роспись должностными лицами органа государственного     контроля     (надзора),     органа    муниципального     контроля,

проводящими проверку, руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю одновременно с предъявлением служебных удостоверений. По требованию подлежащих проверке лиц должностные лица органа государственного контроля (надзора),    органа    муниципального    контроля    обязаны    представить

информацию об этих органах в целях подтверждения своих полномочий.

При этом, как установлено судом первой инстанции, распоряжение №17 от 12.04.2010г. о проведении проверки организатора азартных игр «ООО Бет агент» не соответствует положениям ст. 14 Федерального закона №294-ФЗ, поскольку не содержит всех необходимых реквизитов (в том числе  даты начала и окончания проведения проверки) и ссылок на то, какая проводится проверка: плановая либо внеплановая.

Указывая, что проведенная проверка являлась плановой, Инспекция ссылается на План-график «Проведения проверок соблюдения законодательства о применении ККТ на апрель 2010г.», однако наличие данного платна не может являться правовым основанием для проведения проверки  соблюдения требований Федерального закона №244-ФЗ в сфере деятельности по организации и проведению азартных игр.

Тогда как в силу п. 16 ст. 10 Федерального закона №294-ФЗ о проведении внеплановой выездной проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом.

Однако доказательства такого уведомления заявителя в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с п. 1 ст. 20 Федерального закона №294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

При этом к  грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных частями 2, 3 статьи 9 (в части отсутствия оснований проведения плановой проверки), и частью 16 статьи 10 (в части срока уведомления о проведении проверки) настоящего Федерального закона (пп.1 п. 2 ст. 20 Федерального закона №294-ФЗ).

Таким образом, с учетом выводов суда о нарушении Инспекции требований, предъявляемых Федеральным законом №294-ФЗ к организации и проведению проверок, а также о недоказанности  выявленных нарушений,       послуживших     основанием     для вынесения

оспариваемого предписания, требования ООО «Бет агент» о признании недействительным предписания №6 от 30.04.2010 правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Также суд апелляционной инстанции