Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.05.2011 по делу n А64-5539/08-23. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда полностью и принять новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

3 мая  2011 г.

г. Воронеж

Дело № А64-5539/08-23

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2011 года

Постановление в полном объеме изготовлено 3 мая 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

Яковлева А.С.,

судей

Алферовой Е.Е.,

Афониной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новожениной В.М.

при участии:

от ОАО «Тамбовская ипотечная корпорация»: Черный И.А., представитель по доверенности б/н от 03.08.2010,

от Антипова В.А.: Моисеев Ю.В., представитель по доверенности № 68-01/035923 от 31.07.2008,

от Никитина О.А.:  Никитин О.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Тамбовская ипотечная корпорация» (ИНН 6829004583, ОГРН 1046882290036) на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 26.10.2010 г. по делу № А64-5539/08-23 (судья – Сучков С.А.) по иску Индивидуального предпринимателя Никитина Олега Алексеевича (ИНН 682400060943), Индивидуального предпринимателя Антипова Владимира Александровича (ИНН 680600006322) к Открытому акционерному обществу «Тамбовская ипотечная корпорация» о взыскании 684 844 руб. 16 коп.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальные предприниматели Никитин Олег Алексеевич и Антипов Владимир Александрович обратились в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением о взыскании с открытого акционерного общества «Тамбовская ипотечная корпорация» ( далее – ОАО «ТИК») 1 214 041 руб. 92 коп. неустойки.

В свою очередь ОАО «ТИК» обратилось со встречным исковым заявлением о признании договора участия в долевом строительстве жилого дома незаключенным (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

       В судебном заседании 09.04.2009 истцами было заявлено об уточнении исковых требований. Согласно уточненным требованиям истцы просили арбитражный суд взыскать с ответчика в качестве неустойки 607 020 руб. 96 коп. каждому за нарушение срока передачи объекта долевого строительства (по состоянию на 26.03.2009 года) в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Также истцы поддержали исковые требования о взыскании расходов по уплате госпошлины в сумме 15 571 руб. 96 коп. и оплате услуг представителя в сумме 15 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 09.04.2009 г. с ОАО «ТИК» в пользу ИП Антипова В.А., ИП Никитина О.А. было взыскано 1 214 041,92 руб. неустойки.

В удовлетворении встречных исковых требований ОАО «ТИК» было отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2009 г. указанное решение было отменено и в удовлетворении исковых требований ИП Никитина О.А. и Антипова В.А. к ОАО «ТИК» отказано. Встречные исковые требования удовлетворены и договор № 13 участия в долевом строительстве жилого дома по адресу: Тамбовская область, город Кирсанов, ул. Красноармейская, дом 21-а от 02.05.2006 г. был признан незаключенным.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 16.11.2009 г. постановление суда апелляционной инстанции отменено и дело направлено на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2010 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении исковых требований индивидуальных предпринимателей Никитина О. А. и Антипова В. А. к ОАО «Тамбовская ипотечная корпорация» отказано. Встречные исковые требования ОАО «Тамбовская ипотечная корпорация» удовлетворены и договор № 13 участия в долевом строительстве жилого дома от 02.05.2006 г. признан судом незаключенным.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Центрального округа от 24.06.2010г. решение Арбитражного суда Тамбовской области от 09.04.2009г. и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2010 г. по делу №А64-5539/08-23 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

При повторном рассмотрении дела судом первой инстанции Антипов В.А. представил в материалы дела заявление об уточнении исковых требований от 21.08.2010г., в котором просил взыскать с ответчика неустойку в размере 606438,71 руб., взыскать с ответчика все понесенные по делу судебные расходы и возвратить из федерального бюджета Антипову В.А. госпошлину в сумме 3818,46 руб., взысканную с него согласно постановлению 19 ААС от 18.02.2010г. по данному делу.

В судебном заседании 19-26 октября истцы поддержали заявленные требования. Никитин О.А. просил взыскать с ответчика неустойку в сумме 607 020 руб. 96 коп., Антипов В.А. просил взыскать с ответчика неустойку в сумме 606438,71 руб. ( т.3 л.д.88).

В предварительном судебном заседании 28.09.2010г. ответчик  - ОАО «ТИК» заявил об отказе от встречных исковых требований о признании договора незаключенным.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 28.09.2010 производство по делу в части встречных исковых требований ОАО «ТИК» было прекращено.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 26 октября 2010 г.  в пользу Антипова В.А. с ООО «ТИК» взыскана пеня в сумме 607020,96 руб., а также расходы по уплате госпошлины в сумме 15140, 40 руб. В пользу Никитина О.А. с  ООО «ТИК» взыскана пеня в сумме 606438,71 руб., а также расходы по уплате госпошлины в сумме 15128,76 руб. Также с ответчика в пользу Антипова В.А. взысканы понесенные по делу судебные расходы, в том числе госпошлина в размере 7785 рублей 98 копеек, уплаченная при обращении с исковым заявлением в арбитражный суд, госпошлина, уплаченная при обращении с двумя кассационными жалобами в Федеральный арбитражный суд Центрального округа, госпошлина в размере 1000 рублей по встречному иску и госпошлина в размере 500 рублей по апелляционной жалобе и расходы на оплату услуг представителя в сумме 15000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «ТИК» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылаясь на  незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просил указанное решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 25.04.2011.

После объявленного судом перерыва от истца Антипова В.А. поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела для ознакомления с документами, представленными ответчиком и истцом Никитиным О.А.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении в силу следующего.

Согласно ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства.

В судебном заседании до объявления перерыва судом разрешался вопрос о возможности приобщения к материалам дела доказательств, представленных сторонами. Представителю Антипова В.А. была предоставлена возможность ознакомиться с данными доказательствами. Указанный представитель не возражал против удовлетворения судом ходатайства о приобщении доказательств к материалам дела.

Кроме того, с учетом объявленного судом перерыва Антипов В.А. имел возможность реализовать свое право, предусмотренное ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на ознакомление с материалами дела.

Также после перерыва посредством электронной почты в суд поступило заявление об отводе судей Яковлева А.С. и Алферовой Е.Е. в связи с тем, что они ранее принимали участие в рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции. Как следует из указанного заявления, оно составлено Антиповым В.А и представителем Моисеевым В.Ю. Вместе с тем, указанное заявление данными лицами не подписано.

В судебное заседание после перерыва Антипов В.А и его представитель не явились.

В соответствии с п. 2  ст.24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление о об отводе допускается только в случае, если основание отвода стало известно лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела по существу. Изложенные в заявлении обстоятельства были известны Антипову В.А. на момент начала рассмотрения настоящего дела по существу. До объявления перерыва судом апелляционной инстанции было разъяснено сторонам их право заявить отвод составу суда или отдельным судьям. Как следует из протокола судебного заседания, представитель Антипова В.А. заявил о том, что отводов составу суда или отдельным судьям не имеет.

При изложенных обстоятельствах, а также учитывая невозможность достоверно установить, что поступившее ходатайство исходит от лица, участвующего в деле, основания для рассмотрения поступившего заявления об отводе отсутствуют.

Представитель ОАО «Тамбовская ипотечная корпорация» доводы апелляционной жалобы поддержал, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Никитин О.А. в судебном заседании пояснил, что считает обжалуемое решение незаконным и необоснованным, указывая на то, что сумма неустойки должна определяться исходя из размера внесенных платежей по договору № 13 от 02.05.2006 , просил  решение суда первой инстанции изменить.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции подлежащим  изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 2 мая 2006 года между истцами - Никитиным Олегом Алексеевичем, Антиповым Владимиром Александровичем (далее - Истцы, Участники долевого строительства), с одной стороны, и открытым акционерным обществом «Тамбовская ипотечная корпорация» (далее - Ответчик, Застройщик), с другой стороны, был заключен Договор №13 участия в долевом строительстве жилого дома по адресу: Тамбовская область, город Кирсанов, улица Красноармейская, дом 21-а.

Указанным договором предусмотрено привлечение денежных средств Участников для долевого строительства многоэтажного жилого дома с целью приобретения ими нежилого помещения №2, расположенного на 1 этаже указанного дома, общей проектной площадью 110,16 кв.м. с учетом балконов и лоджий (далее - Помещение, объект долевого строительства).

Истец Антипов В.А. произвел оплату в счет строительства 1/2 доли нежилого помещения в размере 1011760 рублей, что подтверждается приходным кассовым ордером №21 от 23.05.2006г. на сумму 200 000 рублей; платежными поручениями №126 от 06.07.2006г. на сумму 202940 рублей, №127 от 31.07.2006г. на сумму 202940 рублей; №161 от 31.08.2006г. на сумму 202940 рублей; №200 от 02.10.2006г. на сумму 202940 рублей,

Представленная истцом Антиповым В.А. квитанция б/н от 23.05.2006г. на сумму 150 000 рублей не может быть принята судом в качестве доказательства платежей по договору, поскольку по указанной квитанции платеж произведен не ответчику, а ООО «Управляющая компания «Областной дом недвижимости». Сведений о том, что указанная сумма зачтена ответчиком в счет исполнения обязательств по договору, в материалах дела не имеется. Кроме того, ответчик возражал относительно учета суммы по данной квитанции в счет платежей по спорному договору.

Никитиным О.А. произведена оплата в счет строительства 1/2 доли нежилого помещения в размере 1 211 760 руб. Данное обстоятельство установлено Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2010 года по делу А64-1471/2010.

Общий размер произведенной истцами оплаты составляет 2223520 рублей, что соответствует цене договора, указанной в п.3.1.

В соответствии с п. 4.3.1. Договора Застройщик обязан передать Участнику долевого строительства Помещение, соответствующее условиям Договора, требованиям технических регламентов, а также иным обязательным требованиям, не позднее 25 июня 2007 года.

За нарушение срока передачи помещения согласно п. 4.3.3 Договора №13 от 2 мая 2006 года ответчик обязан уплатить неустойку, предусмотренную законодательством.

Поскольку ответчиком своевременно обязательство по передаче помещения выполнено не было, истцы обратились в суд с настоящим иском.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Из условий договора №13 от  2 мая 2006 года следует, что указанный договор заключен в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 30 декабря 2004 года  № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости».

В соответствии со ст. 4 указанного закона по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и(или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенными с момента такой регистрации.

Пунктом 8.1. Договора №13 также предусмотрено, что он вступает в силу после подписания его Сторонами с момента его государственной регистрации в Управлении Федеральной регистрационной службы по Тамбовской области (далее - УФРС). Согласно п.4.4.6. Договора обязанность по регистрации возлагалась на Участника долевого