Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2011 по делу n А35-227/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

26 мая 2011 года                                                              Дело №А35-227/2011

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 19.05.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.05.2011.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                               Семенюта Е.А.

судей                                                                                         Миронцевой Н.Д.

                                                                                         Протасова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Вашановой Д.Г.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Фортуна Сити»: Ткаченко А.А., представитель по доверенности №11 от 10.03.2011 г., паспорт.

от Прокурора Комаричского района Брянской области: представители не явились, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фортуна Сити» на решение Арбитражного суда Курской области от 28.02.2011 по делу № А35-227/2011 (судья М.Н. Морозова), по заявлению Прокурора Комаричского района Брянской области к Обществу с ограниченной ответственностью «Фортуна Сити» (ОГРН 1084632010726) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Комаричского района Брянской области обратилась в Арбитражный суд Курской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ФортунаСити» (далее – Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 28.02.2011 по делу №А35-227/2011 заявленное требование удовлетворено, ООО «Фортуна Сити» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей. Кроме того, суд решил конфисковать в федеральную собственность изъятые на основании прокола осмотра № б/н от 12.12.2010 электронное оборудование, используемое для проведения азартных игр 19 игровых автоматов с условными номерами от 1 до 19, присвоенными в ходе проведения осмотра, переданные на хранение в ОВД по Комаричскому муниципальному району Брянской области.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования  прокурора о привлечении ООО «ФортунаСити» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на то, что материалы проверки составлены в отсутствие законного представителя ООО «ФортунаСити», о проведении какой-либо проверки Общество не уведомлялось. Также ссылается на отсутствие в протоколе осмотра данных о понятых (нет фамилии, имени, отчества и места регистрации). По мнению Общества, проверка проведена с существенными нарушениями, а следовательно состав административного правонарушения в его действиях не доказан.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель Общества требования апелляционной жалобы поддержал.

Прокуратура Комаричского района Брянской области явку представителя в судебное заседание не обеспечила, заявив ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителей прокуратуры.

В представленных письменных возражениях Прокурор Комаричского района Брянской области просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Доводы о том, что проверка деятельности ООО «ФортунаСити» проводилась с нарушением требований законодательства, в том числе составление протокол осмотра помещения с нарушением статьи 27.8 КоАП РФ считает несостоятельными.

На основании статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство проходило в отсутствие представителей Прокуратуры Комаричского района Брянской области, извещенной надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В порядке статей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании 12.05.2011 объявлялся перерыв до 19.05.2011.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителя Общества, апелляционная инстанция находит, что в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности ООО «ФортунаСити» следует отказать, удовлетворив апелляционную жалобу.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.12.2010 с целью пресечения незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Брянской области Прокуратурой Комаричского района, совместно со следственно-оперативной группой ОВД по Комаричскому муниципальному району в лотерейном салоне «Мир лотереи», расположенном по адресу: Брянская область, п. Комаричи, ул. Советская, д. 44 «а»/2, принадлежащем ООО «ФортунаСити», была проведена проверка соблюдения Обществом Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

В ходе проведения проверки был установлен факт осуществления ООО «ФортунаСити» деятельности отвечающей признакам азартной игры под предлогом проведения стимулирующей лотереи «Поймай удачу» с использованием оборудования, отвечающего признакам игровых автоматов, без специального разрешения.

12.12.2010 заместителем прокурора Комаричского района, в присутствии понятых, при участии следственно-оперативной группы был произведен осмотр помещения ООО «ФортунаСити», в ходе которого было обнаружено электронное оборудование, подпадающее под признаки игровых автоматов, что следует из протокола осмотра от 12.12.2010.

В ходе осмотра было изъято 19 автоматов, которые помещены на временное хранение в ОВД по Комаричскому району – в подвальное помещение.

Выявленные в ходе проверки нарушения были квалифицированы административным органом по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в связи с чем Прокурором Комарического района вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 13.12.2010.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ Прокурор Комарического района Брянской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, сделав выводы о наличии в действиях ООО «ФортунаСити» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и об отсутствии оснований для применения в данном случае положений статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности, удовлетворил требование, заявленное Прокурором Комарического района Брянской области.

Апелляционная инстанция не может признать правомерным привлечение Общества к административной ответственности исходя из следующего.

Согласно статье 3 Закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ определен порядок рассмотрения дел о привлечении к административной ответственности. Данная норма устанавливает, что арбитражный суд не связан основаниями и предметом заявленных требований. Проверка действий административного органа осуществляется судом в полном объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 данного Кодекса.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Кроме того, как установлено частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ, физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, он вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В силу части 4.1 названной статьи, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

То есть в отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

 Согласно абзацу 4 пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном право нарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Из постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 13.12.2010, усматривается, что данное постановление вынесено в отсутствие законного представителя ООО «ФортунаСити».

При этом суд апелляционной инстанции считает, что имеющаяся в материалах дела справка-телефонограмма от 13.12.2010, не может рассматриваться в качестве надлежащего уведомления Общества о дате и времени составления постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 13.12.2010 исходя из следующего.

Указанная справка-телефонограмма, переданная заместителем прокурора Комаричского района Буненковым А.А., содержала сведения о том, что 12.12.2010 около 21 часа 50 минут представителю Общества, осуществившему вызов с определенного телефонного номера,   представившемуся Елисеенко Е.В. предложено было прибыть 13.12.2010 в любое удобное для него время в прокуратуру Комаричского района Брянской области в связи с чем Елисеенко Е.В. было разъяснено, что прокуратурой Комаричского района проводиться проверка законности деятельности ООО «ФортунаСити» на территории Комаричского района.

Направление уведомления о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении телефонограммой не противоречит нормам КоАП РФ, однако при решении вопроса о возможности вынесения данного постановления в отсутствие законного представителя Общества административный орган должен располагать неоспоримыми и безусловными доказательствами получения указанного уведомления субъектом административного правонарушения.

Передача телефонограммы около 21 часа 50 минут без назначения конкретного времени составления протокола и без получения справки-телефонограммы законным представителем Общества не может расцениваться как надлежащее извещение.

К содержащимся в данном документе сведениям о том, что информация передана лицу, представившемуся Елисеенко Е.В., апелляционный суд относится критически, учитывая, что Обществом факт получения указанной телефонограммы не подтвержден.

С учетом данного довода Общества, из материалов дела не усматривается, каким образом прокуратурой была установлена личность лица, получившего справку-телефонограмму как представителя Общества на основании доверенности №21 от 16.08.2010, а также принадлежность ему указанного в справке-телефонограмме телефонного номера.

Кроме того, в телефонограмме имеется ссылка на доверенность, подтверждающая полномочия Елисеенко Е.В. на представление интересов Общества, в то время, как данное лицо при осуществлении проверочных мероприятий не присутствовало, данную доверенность в подтверждение своих полномочий не представляло. На данной доверенности имеется печать Комаричского районного суда Брянской области.

Информации о том, с какой целью представитель Общества приглашается в прокуратуру 13.12.2010, данная справка-телефонограмма не содержит.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что доказательств, свидетельствующих об ознакомлении с документом, на основании которого проводится проверка в отношении Общества, законного представителя Общества на имеется. Протокол осмотра от