Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2011 по делу n А64-219/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

17 июня 2011 года                                               Дело № А64-219/2011

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 9 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июня 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                                       Миронцевой Н.Д.,

судей                                                                                      Степановой Н.Т.,

                                                                                               Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой Л.А.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Кулина В.В.: Перовский Д.Г., представитель по доверенности от 29.12.2010 № 68 серии АА 0133004;

от прокурора Тамбовского района Тамбовской области: представитель не явился, надлежаще извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Тамбовского района Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.03.2011 по делу  № А64-219/2011 (судья Плахотников М.А.) по заявлению прокурора Тамбовского района Тамбовской области о привлечении индивидуального предпринимателя Кулина Валерия Владимировича (ОГРН 310682908300019, ИНН 682966189022) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Тамбовского района Тамбовской области (далее также – Прокурор) обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Кулина Валерия Владимировича (далее – Предприниматель, ИП Кулин В.В.) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 30.03.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано. Принимая указанное решение, суд исходил из недоказанности события административного правонарушения и нарушения административным органом порядка привлечения ИП Кулина В.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Полагая, что указанное решение является незаконным, Прокурор обратился в суд с апелляционной жалобой. Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что серийные номера игорного оборудования, изъятого в ходе совместной проверки, проведенной прокуратурой района и сотрудниками ОВД по Тамбовскому району 14.01.2011, не совпадают с указанными в заключении эксперта ООО «Эксперт-профи» от 11.01.2011. В связи с чем, по мнению заявителя жалобы, возникают сомнения о достоверности выводов эксперта.  Указывает,   что посетители    выигрыш не получили, однако, играли с целью получения выгоды. Также Прокурор полагает, что процедура возбуждения дела об административном правонарушении и привлечения к административной ответственности была соблюдена.

Прокурор надлежащим образом уведомленный, в судебное заседание представителей не направил. В порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие надлежащим образом уведомленных представителей указанного лица.

Представитель Предпринимателя возражал против доводов  апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение законным и обоснованным.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

       Прокуратурой района совместно с сотрудниками отдела внутренних дел по Токаревскому району 14.01.2011 проведена проверка исполнения требований законодательства в части запрета на проведение и организацию на территории Тамбовской области азартных игр.

        По результатам проверки, сотрудники правоохранительных органов пришли к выводу о том, что в помещении магазина ООО «Миг» по адресу: Тамбовская область, Тамбовский район, пос. Строитель, мкр. Северный, д.21, принадлежащем ИП Кулину В.В. на праве аренды (договор аренды № 1 от 01.01.2011),   проводятся азартные игры с использованием электронных аппаратов без специального разрешения, что является нарушением Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ».

        В целях обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ сотрудниками отдела внутренних дел, в присутствии понятых, 14.01.2011 и 16.01.2011  произведен осмотр помещения, расположенного по адресу: г. Тамбов, ул. Коммунальная, д. 28, о чем составлен протокол (л.д.14).

        В ходе осмотра установлено, что по адресу: Тамбовская область, Тамбовский район, пос. Строитель, мкр. Северный, д.21 в магазине «24 часа» расположены игровые автоматы в количестве 12 штук: №№ 2701, 10.03.316-2704, 10.03.293-2696, 10.03.285-2705, 2706, 10.03.292-2703, 10.06.227-2699, 10.07.636-2698, 10.006.341-2694, 10.07.648-2695, 2702, 10.04.447.

       С места происшествия изъяты игровые автоматы в количестве 12 штук (л.д.24).

       По результатам проверки прокуратурой Тамбовского района в присутствии Перовского Д.Г, действующего на основании доверенности от 29.12.2010, выданной   Кулиным В.В., 18.01.2011 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.  

       В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

       Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителя Предпринимателя, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным Федеральным законом.

       В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 указанного закона).

Частью 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

В силу статьи 4 Закона № 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

       В качестве доказательств совершенного Предпринимателем правонарушения заявителем представлены: акт проверки от 14.01.2011, постановление исполняющего обязанности прокурора Тамбовского района о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 18.01.2011, протокол осмотра помещений территорий от 14.01.2011 с приложениями фотоизображений игровых автоматов, протокол осмотра помещений территорий от 16.01.2011, объяснения несовершеннолетнего Станеско А. А., Михай Р. Б., юриста ИП Кулина В. В. – Перовский Д. Г., техническая документация в отношении изъятого игрового оборудования.

Исходя из материалов по делу об административном правонарушении, представленных  административным органом, суд пришел к выводу о том, что   порядок привлечения ИП Кулина В.В. к административной ответственности на стадии вынесения постановления о возбуждении дела был существенно нарушен.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Порядок привлечения к административной ответственности, установленный Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является обязательным для всех органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 24 Постановления Пленума от 26.07.2007 N 46 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

       Согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 данного Кодекса (для протокола об административном правонарушении).

Как видно из материалов дела, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 15.02.2010 в отношении Предпринимателя было вынесено  с участием представителя ИП Кулина В. В. – Перовского Д. Г., действующего на основании общей доверенности.

КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство,