Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2013 по делу n А48-1323/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

17.01.2013                                                                          Дело №  А48-1323/2012

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена    14.01.2013

Постановление в полном объеме изготовлено      17.01.2013

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Донцова П.В.,

судей                                                                                     Семенюта Е.А.,

                                                                                      Протасова  А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутыриной  Е.А.,

при участии:

от закрытого акционерного общества «Велор» - правопредшественника от открытого акционерного общества «КМ-Груп»: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения.

от Орловской таможни: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Орловской  таможни на решение  Арбитражного суда Орловской  области от 18.10.2012 по делу  №А48-1323/2012 (судья  Володин А.В.) по заявлению  закрытого акционерного общества «Велор» - правопредшественника открытого акционерного общества «КМ-Груп» (Орловская область, Орловский район, г. Орел, ул. Итальянская, 5, ОГРН 1025700779367) к Орловской таможне (Орловская область, Орловский район, г. Орел, пер. Артельный, 7, ОГРН 1025700847534) о признании недействительными ненормативных актов,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Велор» (далее заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Орловской таможне (далее ответчик) о признании недействительными: требования от 11.01.2012 года по декларации на товары №10111030/011211/0010280; требования от 20.01.2012 года по декларации на товары №10111030/151211/0010800; требования от 23.01.2012 года по декларации на товары №10111030/131211/0010674; требования от 20.02.2012 года по декларации на товары №10111030/281211/0011170; требования от 20.02.2012 года по декларации на товары №10111030/291211/0011215.

Определением от 25.06.2012 года судом удовлетворено заявление ЗАО «Велор» о процессуальном правопреемстве и произведена замена заявителя - закрытого акционерного общества «Велор» на открытое акционерное общество «Велор».

Определением арбитражного суда от 20.07.2012 года также удовлетворено заявление ОАО «Велор» о процессуальном правопреемстве и произведена замена заявителя - открытого акционерного общества «Велор» на открытое акционерное общество «КМ Груп».

Решением Арбитражного суда Орловской области от 18.10.2012 заявленные требования  удовлетворены.

Не согласившись с решением, Орловская таможня обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять новый судебный акт.

В обоснование требований апелляционной жалобы приводит следующие доводы:

- в решении арбитражного суда  Орловской  области  от 18.10.2012  не указано, какие  акты таможенного законодательства Таможенного союза или акты законодательства РФ о таможенном деле или иные правовые акты   РФ  в области  таможенного дела нарушены должностными лицами при направлении требований;

- термином корунд в науке и технике обозначают наиболее устойчивую кристаллическую модификацию оксида  алюминия (глинозем), т.е.  модификация  оксида алюминия и корунд  являются  синонимами;

- должностными лицами таможенного органа была правильно определена товарная позиция 2818 ТН ВЭД ТС, в которую  одновременно входят наименования - искусственный   корунд  и оксид алюминия;

- согласно ОПИ 6 для  юридических лиц классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций;

- поскольку заявленный в ДТ товар представляет собой оксид алюминия и основным его свойством и отличительной особенностью является форма, в которой он представлен, то товар подлежит классификации в субпозитции 2818 10, имеющей наименование «искусственный корунд определённого или неопределённого химического состава»;

- представленные Обществом экспертное заключение от 12.04.2001 319 и протокол №638-11 количественного химического анализа не соответствуют требованиям ст.25 ФЗ «О государственной судебно – экспертной   деятельности в Российской  Федерации»;

- таможенная экспертиза назначается таможенными органами и проводится таможенными экспертами, а также экспертами иных уполномоченных организаций. Назначение таможенной экспертизы в иные уполномоченные организации производится только в случае невозможности проведения  такой экспертизы  таможенными экспертами;

- заключение таможенного эксперта должно содержать отметку о предупреждении его об административной или уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

- в литературе, на которую ссылается сам специалист  Фроленков К.Ю. (Л.И. Миркин «Справочник по рентгеноструктурному анализу поликристаллов», м.1961) указано, что значение реперных линий у искусственного корунда  имеют разные значения;

- ссылка специалиста Фроленкова К.Ю. на ГОСТы. относящиеся к производству глинозема, т.е. химическому веществу, наименование которого отсутствует  в ТН  ВЭД ТС, является  неправомерной;

- ни суд, ни ЗАО «Велор» не ссылаются на установленное каким – либо источником понятие «корунд» и «искусственный  корунд»;

- согласно правил интерпретации классифицировать данный  товар по ТН ВЭД ТС следует по его основному свойству - соединение представляет собой  модификацию  алюминия оксида (корунд) при содержании оксида  алюминия более  99%;

- все экспертные заключения таможенного органа утверждают об одинаковом химическом составе вещества, указывают на наличие в большом количестве альфа-модификации оксида алюминия (95%-99%);

- в субпозиции 2818 20000 О «оксид алюминия, отличный от искусственного корунда» должны классифицировать модификации оксида алюминия, отличные от корунда.

В настоящее судебное заседание участвующие  в деле  лица своих представителей  не направили, о слушании дела  извещены  надлежащим образом. ОАО «КМ Груп» ходатайствует о рассмотрении дела  в его отсутствие.

В заседании апелляционной инстанции, состоявшемся 17.12.2012 с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Орловской области, ОАО «КМ Груп» поддержало требования апелляционной жалобы. Орловская таможня своего представителя в указанное заседание не направила.

Судебное заседание было отложено с 17.12.2012 до 13.01.2013, соответствующая информация размещена на официальном сайте  Высшего Арбитражного Суда РФ 19.12.2012г. в 12:49:16 МСК и направлена  по почте  в адрес сторон.

Почтовое  отправление  в адрес Орловской  таможни возвращено с отметкой почты  России  «организация  выбыла».

Апелляционной коллегией установлено, что при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции  Орловская  таможня  извещена  о о принятии заявления к производству и возбуждении производства по делу, представители Орловской таможни участвовали в судебных заседаниях, в том числе при вынесении обжалуемого  судебного решения.

В  силу ст.121, ч.5  ст.123 АПК РФ и с учётом даты  размещения  информации на  сайте  ВАС РФ  ответчик считается  извещённым о месте  и времени судебного заседания  надлежащим образом.

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

ЗАО «Велор» на основании заключенного с компанией «Смалтичерам Юничер С.п.А.» (Италия) контракта от 15.07.2007 года №15-07-07/SmW и дополнительных соглашений к нему представило к таможенному оформлению для ввоза на территорию Российской Федерации товар – расходный материал для производства керамической плитки: глинозем (оксид алюминия) марки АС 45 согласно декларациям на товары: №10111030/131211/0010674, №10111030/281211/0011170, №10111030/291211/0011215, №10111030/011211/0010280, №10111030/151211/0010800 (т.1 л.д. 36-37, 44-45, 52-53, 60-61, 68-69).

В графах 33 вышеперечисленных деклараций на товары в отношении спорного товара был указан классификационный код по ТН ВЭД 2818 20 000 0 – «оксид алюминия, отличный от искусственного корунда» (ставка ввозной таможенной пошлины – 0%).

При осуществлении документального контроля в отношении спорного товара, заявленного в декларациях на товары №10111030/131211/0010674, №10111030/281211/0011170, №10111030/291211/0011215, №10111030/011211/0010280, №10111030/151211/0010800, должностными лицами Орловского таможенного поста был сделан вывод о невозможности однозначной классификации данного товара без специальных познаний, в связи с чем, был произведен отбор проб (образцов) товара и приняты решения о назначении таможенной экспертизы.

Согласно заключениям таможенного эксперта ЭКС – филиала ЦЭКТУ г.Брянск Мельникова О.В. от 14.12.2011 года №1746, от 21.12.2011 года №1813, от 28.12.2011 года №1886, от 18.01.2012 года №37, от 18.01.2012 года №38, исследуемые пробы товара, заявленного по декларациям на товары №10111030/131211/0010674, №10111030/281211/0011170, №10111030/291211/0011215, №10111030/011211/0010280, №10111030/151211/0010800, структурно представляют собой ?-модификацию оксида алюминия (искусственный корунд) при содержании оксида алюминия > 99% (т.1 л.д.40-42, 48-50, 56-58, 64-66, 72-74).

На основании вышеуказанных заключений таможенного эксперта были вынесены решения от 28.12.2011 года регистрационный номер 0010674/00001/000, от 09.02.2012 года регистрационный номер 0011170/00001/000, от 09.02.2012 года регистрационный номер 0011215/00001/000, от 20.12.2011 года регистрационный номер 0010280/00001/000, от 12.01.2012 года регистрационный номер 0010800/00001/000 о классификации товара по коду Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности таможенного союза (ТН ВЭД ТС) (утверждена Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС от 27.11.2009 года №18 «О едином таможенно-тарифном регулировании таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации», утратила силу с 01.01.2012 года в связи с изданием Решения Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2011 года №17 «О внесении изменений в отдельные Решения Межгоссовета ЕврАзЭС (Высшего органа Таможенного союза) на уровне глав государств») 2818 10 100 0 «искусственный корунд определенного или неопределенного химического состава белый, розовый или рубиновый, с содержанием оксида алюминия более 97,5 мас.% », ставка ввозной пошлины – 5% (т.1 л.д. 43, 51, 59,67,75).

ЗАО «Велор» выставлены требования от 23.01.2012 года по таможенной декларации №10111030/131211/0010674, от 20.02.2012 года по декларации на товары №10111030/281211/0011170, от 20.02.2012 года по декларации на товары №10111030/291211/0011215, от 11.01.2012 года по декларации на товары №10111030/011211/0010280, от 20.01.2012 года по таможенной декларации №10111030/151211/0010800 о корректировке сведений о наименовании товара, коде товара, исчислению таможенных платежей и представлению заявлений о корректировке неверно заявленных сведений, корректировок деклараций на товары (далее – КТД), заявлений о зачете денежных средств, платежных документов для оплаты таможенных пошлин и налогов (т.1 л.д. 39, 47, 55, 63, 71).

Данные требования Обществом были исполнены. Однако, полагая, что перечисленные выше требования нарушают его права и законные интересы, неправомерно возлагая на Общество финансовое обременение в виде таможенной пошлины в размере 5% и НДС - 18% на общую сумму 207 401 руб. 82 коп., ЗАО «Велор» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанных ненормативных актов недействительными.

Арбитражным  судом области при разрешении спора по ходатайству  заявителя   определением  от 23.07.2012   была назначена  комиссионная   экспертиза   на  предмет  определения   химико – физических  свойств  спорного товара, её проведение  поручено ЭКС – филиал ЦЭКТУ в г.Брянске с участием  доцента кафедры  химии, кандидата технических наук Фроленкова  К.Ю.

Назначение судебной экспертизы обусловлено противоречиями в исследованиях, проведенных  испытательными лабораториями ЗАО «НИИСТРОЙМАШКЕРАМИКА» и ЗАО «Региональный аналитический центр МЕХАНОБР ИНЖИНИРИНГ АНАЛИТ по обращению заявителя  и заключениями  таможенного органа,

По результатам проведения  судебной  экспертизы в материалы дела представлено 2 экспертных заключения: заключение эксперта Фроленкова К.Ю. №113-10/230 от 10.09.2012 года, подготовленное отдельно ввиду не согласия с выводами, вытекающими из результатов совместно проведенных исследований, а также экспертное заключение №113-10/230 от 14.09.2012 года, подготовленное экспертно-исследовательским отделом №1 (г. Курск) ЭКС – филиал ЦЭКТУ в г.Брянске.

Указанные экспертные заключения противоречат друг другу в части ответов на поставленные судом вопросы. 

Арбитражный суд области принял в качестве достоверного доказательства заключение эксперта Фроленкова К.Ю. №113-10/230 от 10.09.2012. Экспертное заключение №113-10/230 от 14.09.2012, подготовленное экспертно-исследовательским отделом №1 (г. Курск) ЭКС – филиал ЦЭКТУ в г.Брянске, оценено арбитражным судом критически.

При разрешении заявленных требований  арбитражный  суд области также учёл, что определение заявителем для таможенного оформления кода спорного товара в декларациях на товары осуществлялось на основании химического состава и коммерческого наименования товара, предоставленного его продавцом – компанией «Смалтичерам Юничер С.п.А.» согласно данным производителя «Рио Тинто Алкан», которые идентифицировали товар как оксид алюминия (кальцинированный глинозем), произведенный методом прокаливания гидроксида алюминия при температуре не выше 1 200 оС который, в свою очередь, производится из боксита с помощью процесса Байера, стоимость товара – 0,73 евро за 1 кг (стоимость корунда – 1,07евро за 1 кг).

В 2009-2010 годах заявителем в рамках того же контракта от 15.07.2007 года №15-07-07/SmW, заключенного с компанией «Смалтичерам Юничер С.п.А.» (Италия), осуществлялись ввоз аналогичного товара и его декларирование по коду ТН ВЭД 2818 20 0000 в отсутствие каких-либо замечаний со стороны таможенных органов. Обоснованность классификации закупаемого по контракту от 15.07.2007г. №15-07-07/SmW с компанией «Смалтичерам Юничер С.п.А.» (Италия) расходного материала для производства керамической плитки (оксид алюминия (глинозем) АС 45) по коду ТН ВЭД 2818 20 0000 также подтверждена