Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2013 по делу n А36-3780/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

05 февраля 2013 года                                                        Дело № А36-3780/2012

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 февраля 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи                                  Сергуткиной В.А.,

судей                                                                           Протасова А.И.,

                                                                                     Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Домостроительный комбинат»: Береснева И.А., доверенность № 123 от 09.01.2013 г.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

от открытого акционерного общества «Квадра – Генерирующая компания» в лице филиала ОАО «Квадра» - «Восточная генерация»: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 08.11.2012 по делу № А36-3780/2012 (судья А.В. Дружинин) по заявлению открытого акционерного общества «Домостроительный комбинат» о признании незаконными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области по делу №46 от 16.05.2012 года и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области № 46 от 16 мая 2012 года, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области, 3-е лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: открытое акционерное общество «Квадра – Генерирующая компания» в лице филиала ОАО «Квадра» - «Восточная генерация»,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Домостроительный комбинат» (далее – ОАО «Домостроительный комбинат», ОАО «ДСК», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – Управление, УФАС по Липецкой области, антимонопольный орган) по делу №46 от 16.05.2012 года и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области № 46 от 16 мая 2012 года.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 08.11.2012 по данному делу заявленные требования удовлетворены, решение комиссии Липецкого УФАС России по делу №46 от 16.05.2012 года и предписание №46 от 16.05.2012 года признаны полностью незаконными. Управление обязано устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган  обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что суд области в мотивировочной части решения не указал мотивы, по которым он отклонил доводы Управления и не применил законы, на которые ссылался антимонопольный орган. Податель жалобы ссылается на то, что услуги по передаче тепловой энергии в силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Указывает, что ОАО «Домостроительный комбинат», передающее тепловую энергию потребителям, присоединенным к его тепловым сетям, является субъектом рынка по передаче тепловой энергии, а объем оказанных Обществом услуг  по передаче такой энергии в период с января 2011 г. по февраль 2012 г. отражен в актах приема-передачи тепловой энергии, имеющихся в материалах дела. По мнению Управления, заявитель является субъектом естественной монополии, и в соответствии с ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии потребителям, присоединенным к сетям Общества.

Податель жалобы также считает, что Общество в письме №691 от 07.03.2012 поставило перед филиалом ОАО «Квадра» - «Восточная генерация» условие, согласно которому в случае незаключения в срок до 07.03.2012 договора аренды участка теплотрассы с арендной платой 350 000 руб. в месяц, филиалу будет необходимо использовать альтернативные пути теплоснабжения спорного жилого дома. Однако ссылается на то, что заявитель в силу своего положения является единственным хозяйствующим субъектом, тепловые сети которого присоединены к многоквартирным домам по ул. Лутова, и через которые осуществляется передача тепловой энергии. В этой связи указывает, что у филиала отсутствует возможность использования иных альтернативных путей теплоснабжения ввиду их отсутствия.

Кроме того, заявитель жалобы считает необоснованными выводы суда первой инстанции, базирующиеся только на заключении эксперта. Полагает, что такое заключение должно исследоваться на ряду с иными доказательствами. По мнению Управления, экспертом были неправильно применены понятия слов и союзов, употребляемых в тексте письма №691, а определение наличия угрозы в действиях заявителя относится к компетенции арбитражного суда, а не эксперта. Указывает, что эксперт не является специалистом в области теплоэнергетики. Антимонопольный орган полагает, что экспертное заключение не соответствует требованиям ч. 2 ст. 86 АПК РФ, поскольку в заключении отсутствуют записи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Представитель ОАО «Домостроительный комбинат» в судебном заседании апелляционного суда против удовлетворения апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, полагая принятое решение неподлежащим отмене.

В обоснование своих возражений указывает, что в силу положений закона субъектом естественных монополий является организация, занятая производством (реализацией) товаров. При этом указывает, что Общество имеет в собственности тепловую сеть и никому никаких услуг не предоставляет, а является лишь собственником сетевого комплекса, с помощью которого снабжаются теплом объекты.  Заявитель ссылается на отсутствие договорных отношений с контрагентами – физическими или юридическими лицами, направленных на оказание ОАО «Домостроительный комбинат» услуг по передаче тепловой энергии. В этой связи Общество полагает определение антимонопольным органом заявителя как субъекта естественной монополии противоречащим нормам закона, а применение ст. 5 ФЗ «о защите конкуренции» - ошибочным. Кроме того, Общество ссылается на отсутствие в реестре субъектов естественных монополий сведений об ОАО «Домостроительный комбинат».

 Проанализировав текст письма №691, заявитель пришел к выводу о том, что семантическое содержание содержащихся в письме фраз  указывает на право филиала ОАО «Квадра» - «Восточная генерация» без каких-либо последствий отказаться от сотрудничества с ОАО «Домостроительный комбинат», и в случае отказа от сотрудничества заявитель не совершит действий в виде препятствия в передаче в жилые дома тепловой энергии. По мнению Общества, его правовая позиция подтверждается выводами, содержащимися в экспертном заключении. Заявитель полагает, что при назначении судебной экспертизы антимонопольный орган  воспользовался своим правом на постановку вопросов на разрешение эксперта, а после заключения экспертизы не воспользовался правом заявить ходатайство о назначении альтернативной экспертизы, тем самым фактически согласился с ее результатами.

 ОАО «Квадра – Генерирующая компания» в лице филиала ОАО «Квадра» - «Восточная генерация» доводы апелляционной жалобы не оспорило, отзыв на жалобу не направило.

Антимонопольный орган и ОАО «Квадра – Генерирующая компания» в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, Управление ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. На основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и  отзыва на нее, заслушав пояснения участника процесса, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ОАО «ДСК» является собственником тепловой сети расположенной в г. Липецке по ул. Лутова от ТК 3-20 до УТ-13 (свидетельства о государственной регистрации права т.2, л.д. 231-237).

20.01.2011г. между ОАО «Квадра - Генерирующая компания» в лице филиала ОАО «Квадра» - «Восточная региональная генерация» (энергоснабжающая организация), ОАО «Домостроительный комбинат» (транспортирующая организация) и ООО «УК «Уютный дом» (потребитель) заключен договор на снабжение тепловой энергией в горячей воде № 505.

Согласно п. 1.1 данного договора, энергоснабжающая организация обязана подавать транспортирующей организации через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде. Транспортирующая организация обязана принимать и передавать принятую тепловую энергию потребителю путем осуществления комплекса организационно-технических мероприятий, обеспечивающих передачу тепловой энергии через тепловые сети, принадлежащие транспортирующей организации на праве собственности.

В последующем к данному договору были подписаны Дополнительные соглашения от 25.01.2011г., 22.03.2011г., 15.06.2011г., 17.06.2011г., 29.08.2011г.

На основании данного договора ОАО «ДСК» осуществляет с использованием принадлежащих ему тепловых сетей передачу тепловой энергии и теплоносителя ООО «УК «Уютный дом», обслуживающего многоквартирные дома по ул. Лутова д.2, д.4, д.8, д.10, д.12, д.14, д.16, д.18 (строительное название улицы - 50 лет НЛМК, после сдачи домов в эксплуатацию - улица Лутова) и поставляющего тепловую энергию потребителям - собственникам помещений в многоквартирных домах.

ОАО «ДСК» и филиалом ОАО «Квадра» - «Восточная генерация» 13.12.2011г. составлен акт разграничения ответственности за техническое состояние и эксплуатацию трубопроводов.

07.03.2012г. ОАО «ДСК» направило в адрес филиала ОАО «Квадра» - «Восточная генерация» письмо № 691, в котором содержится просьба в срок до 07.03.2012 г. заключить договор аренды на часть теплотрассы, имеющей свидетельство на право собственности (от камеры ТК 3-20 до УТ-13), определив стоимость арендной платы в размере 350 000 рублей в месяц. В противном случае ОАО «ДСК» просило энергоснабжаюшую организацию использовать альтернативные пути теплоснабжения данного жилого района.

В УФАС России по Липецкой области от филиала ОАО «Квадра» - «Восточная генерация» поступило заявление на действия ОАО «ДСК» по направлению данного письма, выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением на товарном рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии потребителям.

Решением комиссии Липецкого УФАС России, принятым по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства №46 от 16.05.2012 года, в действиях ОАО «Домостроительный комбинат» выявлено наличие нарушения антимонопольного законодательства, а именно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,  выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении интересов других лиц путём совершения ОАО «ДСК» действий, результатом которых может явиться препятствование передачи тепловой энергии по тепловым сетям ОАО «ДСК» в многоквартирные дома по ул. Лутова.

На основании данного решения Управлением ОАО «Домостроительный комбинат» выдано предписание с требованием прекратить нарушение антимонопольного законодательства.

 Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, Общество  обратилось в арбитражный суд с рассмотренными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности оспариваемых ненормативных актов. При этом исходил из того, что действия Общества по направлению потребителю услуг  письма №691 не ущемляют права и законные интересы других лиц. Суд области не усмотрел в данном письме угрозу, заключающуюся в препятствовании передаче тепловой энергии по тепловым сетям ОАО «ДСК» в многоквартирные дома по ул. Лутова.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и не усматривает оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта с учетом следующего.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий возлагается на орган или лицо, которые