Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2013 по делу n А35-12169/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Из приведенных норм следует, что для квалификации совершенного деяния в качестве указанного правонарушения и подтверждения его состава в действиях конкретного лица необходимо, чтобы лицо, совершившее данное деяние, обладало признаком хозяйствующего субъекта; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в распространении сведений (характеризующихся как ложные, неточные либо искаженные), которые были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершенные действия могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

Кроме того, в абзаце третьем пункта 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 №11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения (пункт 9 статьи 4, статья 14 ФЗ «О защите конкуренции»), но и положения статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В подпункте 2 пункта 3 статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности указано, что подлежат запрету, в частности, ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента.

Признавая ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» нарушившим положения части 1 ст. 14 ФЗ от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия Общества привели к введению в заблуждение потребителей услуг связи, проживающих в многоквартирных домах, в которых осуществлялось распространение объявлений, и могут причинить ущерб конкурирующей компании - ЗАО «Комстар - Регионы» в результате оттока клиентов (пользователей услуг связи) к ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», что привело к получению заявителем преимуществ при осуществлении деятельности по оказанию телематических услуг связи с помощью неправомерных методов и средств.

Не соглашаясь с данным выводом Управления, апелляционный суд принимает во внимание следующее.

Согласно ч.ч. 1, 4 ст. 39 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца.

В силу ч.ч. 5, 6 ст. 44 названного закона, при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган:

1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции;

2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Исследование доказательств происходит на заседании комиссии антимонопольного органа п. 3 ч. 4 ст. 45 Закона «О защите конкуренции».

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия вправе запрашивать у лиц, участвующих в деле, документы, сведения и пояснения в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела, привлекать к участию в деле иных лиц. После исследования доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства, изложения позиций лиц, участвующих в деле, заключений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, председатель комиссии объявляет об окончании рассмотрения дела и просит лиц, участвующих в деле, и иных лиц удалиться для принятия комиссией решения.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что признавая заявителя нарушившим антимонопольное законодательство, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что составленные жильцами многоквартирного дома акты от 24.04.2012 являются достаточными доказательствами совершения Обществом нарушения законодательства о защите конкуренции.

Не соглашаясь с данным выводом Управления, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» на основании соответствующий лицензии осуществляет деятельность по оказанию телематических услуг связи и услуг связи для целей кабельного вещания (в том числе в городе Курске).

Как следует из материалов дела 21.04.2012 на дверях подъездов многоквартирных домов по адресам: г. Курск, ул. Студенческая, д. 7; Курск, проспект Хрущева, д. 10, было обнаружено объявление следующего содержания: «В связи с централизованной сменой поставщика услуг Интернета и ТВ, в Вашем доме проводятся работы по бесплатному подключению/переключению квартир к услугам высокоскоростного доступа в Интернет и ТВ. Просьба своевременно оформить заявку и вызвать техников. Справки по номеру: 8-910-210-11-86 (8-961-199-33-99). Просим извинения за беспокойство. КГТСиТВ».

Однако, из анализа текста объявления не следует, что распространителем объявления является ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг».

Согласно отраженным в актах сведениям, позвонив по одному из вышеуказанных номеров телефона (8-961-199-33-99), на телефонный звонок ответил молодой человек, который рассказал, что ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» под брендом «Дом.ру» проводит централизованную смену поставщика услуг Интернета и кабельного телевидения, т.к. у других операторов связи возникли проблемы по предоставлению услуг. Для того, чтобы сменить поставщика услуг необходимо оставить заявку.

При этом допустимых доказательств того, что лицо, ответившее на телефонный звонок, является сотрудником заявителя, либо действует по поручению ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» в целях распространения изложенной информации, материалы арбитражного и антимонопольного дел не содержат. Инициалы и должность указанного лица в составленных актах не отражены.

 Таким образом, апелляционный суд находит, что Управлением в рамках производства по антимонопольному делу не была установлена связь между обладателем телефонного номера, указанного в объявлении о централизованной смене поставщика услуг связи, и деятельностью ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг».

Материалы дела не свидетельствуют о том, что в ходе рассмотрения материалов антимонопольный орган запрашивал у ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» сведения, связанные с указанными  обстоятельствами, в том числе сведения о том, ведется ли организацией запись входящих телефонных разговоров, в случае их наличия - аудиозаписи телефонных разговоров от 23.04.2012.

Принадлежность телефонных номеров 8-910-210-11-86, 8-961-199-33-99, 8-906-574-5255 ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» также допустимыми доказательствами не подтверждается.

При этом факт наличия телефонного соединения 23.04.2012 между абонентами с телефонными номерами физических лиц, указанных в актах, и абонентом с номером 8-961-199-33-99, указанным в объявлении, сам по себе не свидетельствует о том, что ответивший на телефонный звонок молодой человек распространял информацию о прекращении ЗАО «Комстар-Регионы» деятельности по оказанию услуг связи.

Ссылка  на агентские договоры, заключенные в интересах заявителя, также не принимается апелляционным судом во внимание.

В материалах дела представлены типовые формы договора подряда на выполнение работ, направленных на оказание содействия в представлении заказчиком услуг связи третьим лифам для филиала в г. Курск ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», (т.1, л.д. 10-12, 140-148), предметом которых, в том числе, является оказание содействия заявителю в предоставлении ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» услуг связи третьим лицам, принятие заявок на заключение с потенциальными абонентами заказчика договоров на оказание услуг связи.

Однако, данные договоры не являются заключенными, поскольку сторонами не подписаны, заказчик и подрядчик в договорах не поименованы.

Таким образом, данные договоры по смыслу гражданского законодательства не порождают прав и обязанностей для кого-либо (в том числе для заявителя по делу), в связи  с чем, не подтверждают факт размещения спорных в настоящем деле объявлений от имени и по поручению ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг».

В этой связи апелляционный суд признает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» должно нести  ответственность за действия физических лиц (агентов), разместивших такие объявления, т.к. все совершаемые действия агентов осуществлялись в интересах ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», поскольку доказательств размещения объявлений неустановленными лицами от имени заявителя материалами дела не подтверждается.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Однако, в нарушение указанных положений процессуального законодательства, антимонопольный орган не исполнил возложенную на него обязанность, не обосновал допустимыми доказательствами, собранными в ходе рассмотрения антимонопольного дела, факт распространения ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» информации о «централизованной смене поставщика» услуг связи, что могло привести к введению в заблуждение потребителей указанных услуг, проживающих в многоквартирных домах, в которых осуществлялось распространение объявлений, и причинить ущерб конкурирующей компании - ЗАО «КОМСТАР - Регионы» в результате оттока клиентов (пользователей услуг связи).

 Ссылка на аудиозаписи телефонных разговоров от 25.04.2012, представленных суду первой инстанции, также не учитываются в целях оценки законности и обоснованности решения антимонопольного органа, поскольку данные записи Управлением в ходе производства по антимонопольному делу не исследовались, а следовательно не были положены в основу оспариваемого решения в целях подтверждения нарушения заявителем антимонопольного законодательства.

Имея в виду отсутствие в материалах дела допустимых доказательств,  подтверждающих, что действия Общества привели к введению в заблуждение потребителей услуг связи, проживающих в многоквартирных домах, в которых осуществлялось распространение объявлений, и могут причинить ущерб конкурирующей компании - ЗАО «Комстар - Регионы» в результате оттока клиентов (пользователей услуг связи) к ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», апелляционная коллегия приходит к выводу о недоказанности наличия в действиях заявителя признаков нарушения положений ч.1 ст. 14 ФЗ "О защите конкуренции".

Доказательства распространения заявителем ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки какому-либо хозяйствующему субъекту или нанести ущерб его деловой репутации, в нарушение положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, антимонопольным органом не представлено.

С учетом изложенного, имеется предусмотренная ст. 198 АПК РФ совокупность оснований для признания оспариваемых решения и предписания незаконными, принятыми в отсутствие законных основании.

В этой связи обжалуемое решение подлежит отмене.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций относится на УФАС по Курской области.

Руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 30.05.2013 по делу № А35-12169/2012 отменить.

Заявленные ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» требования полностью удовлетворить.

Признать незаконными и отменить решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области по делу №02/08-82-2012 от 10.08.2012 и предписание от 10.08.2012 о прекращении недобросовестной конкуренции.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области в пользу закрытого акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» (ОГРН 1065902028620) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный