Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2013 по делу n А08-4210/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 ноября 2013 года                                                  Дело № А08-4210/2012

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2013 года

Постановление в полном объеме изготовлено 29 ноября 2013 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                        Афониной Н.П.,

судей                                                                                           Яковлева А.С.,

      Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ливенцевой Н.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Титан-Строй»: Кудинов В.В. - представитель по доверенности б/н от 15.11.2013; Герман М.М. - директор, выписка из ЕГРЮЛ;

от общества с ограниченной ответственностью «Белмаг»: Сопов Е.А. - представитель по доверенности б/н от 01.10.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Титан-Строй» (ИНН 3123283146, ОГРН 1113123008701) на решение  Арбитражного суда Белгородской области от 07.08.2013 по делу №А08-4210/2012 (судья Топоркова А.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Титан-Строй» к обществу с ограниченной ответственностью «Белмаг» (ИНН 3102009713, ОГРН 1023100508804) о взыскании 7 706 594 руб. 00 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Титан-Строй» (далее - ООО «Титан-Строй», истец)  обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Белмаг» (далее - ООО «Белмаг», ответчик)  о взыскании 6 347 553 руб.- стоимость оплаченных истцом работ по договору подряда № 2 от 29.06.2011, 1 774 060 руб.92 коп., составляющих 50 % от стоимости тротуарной плитки и 1 333 700 рублей – размер будущих расходов на восстановление  тротуарной   плитки (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением  Арбитражного суда Белгородской области от 07.08.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением в части отказа в иске в размере 1 428 220 руб., ООО «Титан-Строй» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой общество просит отменить решение суда в указанной части, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

По мнению заявителя жалобы, факт причинения ущерба подтвержден материалами дела, равно как и доказан размер причиненных убытков.

ООО «Белмаг» представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит оставить решение суда без изменения.

На основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что возражений в отношении пересмотра решения суда в обжалуемой части в суд апелляционной инстанции не поступило, решение Арбитражного суда Белгородской области от 07.08.2013 суд пересматривает в части отказа в иске в размере 1 428 220 руб.

В заседании суда представители истца доводы жалобы поддержали, просили их удовлетворить. Представитель ответчика просил отказать в удовлетворении жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

По делу объявлялся перерыв с 18.11.2013 по 25.11.2013.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 29 июня 2009 года между ООО «Титан-Строй» (заказчик) и ООО «Белмаг» (подрядчик) заключен договор подряда №2, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ по благоустройству прилегающей территории к объекту: «Реконструкция нежилого здания промышленного в торговом центре строительных материалов по ул. Сумская, 8 в г. Белгороде».

В соответствии с п. 1.4 договора   начало работ: 01 июля 2011г.

Окончание работ: 01 сентября 2011 года при условии передачи всей территории под  благоустройство  не  позднее    01 августа 2011 года. При    задержке    передачи территории    под    благоустройство    подрядчик    письменно    извещает заказчика и   срок выполнения работ отодвигается   на срок задержки.

Стоимость работ, поручаемых подрядчику по договору в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение №1) составляет 5 700 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 869 491 руб.68 коп.( п. 2.2.2 договора).

Пунктом 3.5 договора предусмотрено, что подрядчик гарантирует качество выполненных работ в течение пяти лет.

 01.12.2011 сторонами подписано дополнительное соглашение к указанному договору подряда,   которым  внесено  изменение в   п. 2.1   договора:  стоимость  работ увеличена до 6 972 894 руб., в том числе НДС 18% - 1 063 662 руб.

Кроме того, договор дополнен п.2.2.3 следующего содержания:      оставшуюся сумму 1 272 893 руб.00 коп., в т.ч. НДС  18% - 194 170 руб. заказчик    перечисляет  на расчетный подрядчика двумя платежами:

-672 893 руб. в течение трех банковских дней с момента подписания акта сдачи-приемки  выполненных работ  формы КС-2 и справки формы КС-3;

- 600 000 рублей не позднее 01 июня 2012 года, при условии устранения всех выявленных недостатков.

Состав дополнительных работ согласован сторонами в локальном сметном расчете.

Из материалов дела усматривается, что стоимость выполненных ответчиком и принятых истцом по договору подряда № 2 от 29.06.2011 работ составляет 6 972 894 руб.

Принятые   работы   оплачены истцом  в сумме 6 347 553 рубля.

Письмом от 23.12.2011 исх. № 1057 (т.1, л.д.23) истец уведомил ответчика о том, что 22.12.2011 на значительном участке территории произошла просадка тротуарной плитки и просил   устранить недостатки.

 Письмом от 11.01.2012 (т.1, л.д.29) истец уведомил ответчика о том, что 10.01.2012 в другом месте тротуарного покрытия вновь произошла просадка плитки. В письме истец указал,  что  поскольку ответчик не принял    мер  для устранения недостатков, истец привлек стороннюю организацию для проведения ямочного ремонта и намерен отнести расходы  на ответчика.

В    ответ  письмом от  30.01.2012  ответчик сообщил,  что им  совместно    с представителем истца Шмунд В.В., был произведен осмотр просадок. При осмотре установлено, что просадки произошли на водопроводной траншее глубиной до 1 м. Согласно договору № 2 от 29.06.2011, сметы и формы КС-2, ООО «Белмаг» не выполняло работы по засыпке траншей и уплотнению грунта, поэтому вины ООО «Белмаг»   в некачественно   выполненных работах   по засыпке траншей нет ( т.1, л.д.30).

Письмом от 09.04.2012 исх. № 88 истец вновь уведомил ответчика о том, что в марте 2012 года в результате повышения температуры наружного воздуха началось оттаивание грунта и произошла просадка плитки тротуарного покрытия на площади более 100 кв.м и просил устранить выявленные недостатки (т.1, л.д.34), указал, что в противном случае устранение недостатков будет произведено силами сторонней организации с отнесением   затрат на ответчика.

В ответ ответчик письмом от 16.04.2012 исх. № 37 указал на отсутствие своей вины в просадке и возможность устранения недостатков за оплату по договоренности (т.1, л.д. 35).

30.04.2012 исх. №106 истец направил в адрес ответчика претензию с требованием устранить   имеющиеся  просадки тротуарной плитки (.1, л.д.38).

Письмом от 12.05.2012 исх. №15 ответчик, ссылаясь на отсутствие своей вины, отказался от   устранения   выявленных недостатков за свой счет (т.1, л.д.39).

         Указывая,  что расходы необходимые для восстановления дорожного покрытия составят 9 455 313, 92  руб. истец обратился в суд с настоящим иском.

Судом первой инстанции правильно установлено, что отношения сторон вытекают из договора подряда, в связи с чем, к правоотношениям сторон подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (п. 1 ст. 721 Кодекса).

В силу п.1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Договором №2 предусмотрен  гарантийный срок - 5 лет (п.3.5.).

Из материалов дела установлено, что на претензии заказчика об устранении недостатков, заявленные в пределах гарантийного срока, подрядчик ответил отказом.

Исходя из положений статьи 724 ГК РФ, при наличии гарантийного срока бремя доказывания причин возникновения недостатков возлагается на подрядчика.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением Арбитражного суда Белгородской области от 08 августа 2012 года по делу была назначена комиссионная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО «Воронежский центр судебной экспертизы» Васильченко Анатолию Викторовичу и эксперту Белгородского филиала федерального бюджетного учреждения Воронежского регионального центра судебной экспертизы Лотковой Надежде Алексеевне.

Согласно  заключению Лотковой Н.А.:

1. Работы (состав и толщина слоев дорожной одежды) выполнены в несоответствии с проектом 1267-02 раздела ГП и требованиям СНиП, а также не соответствуют локальным сметным расчетам к договору подряда №2 от 29 июня 2011 года и дополнительному соглашению от 01.12.2011 к договору подряда № 2 от 29.06.2011.

2. Являются ли отступления   от нормативов следствием несоблюдения технологии         выполнения работ по укладке дорожного покрытия благоустраиваемой территории, прилегающей к торговому центру, без наличия актов на срытые работы установить не представляется возможным. Имеющиеся недостатки (просадки) в дорожном покрытии из тротуарной плитки вызваны не только не соблюдением технологии укладки (уплотнения) по слоям дорожного «пирога», но и не соблюдением толщин слоев «дорожного пирога», согласно проектной документации и требованиям СНиП.

 3. Расчет стоимости «восстановительных работ по устранению дефектов» произведен в локальных сметных расчетах №1 и №2, с использованием программного комплекса   «Гранд-Смета» версии Prof 5,0.

Расход средств на восстановление дорожного покрытия учтен отдельно для площади территории благоустройства, выполненной ОАО СУ-6 «Белгороддорстрой» и отдельно определен расход на восстановление остающейся части территории – для ООО «Белмаг».

         Из локального сметного расчета №1 видно, что стоимость восстановительных работ по устранению дефектов составляет 1 333 700  руб.

Из локального сметного расчета №2 видно, что стоимость восстановительных работ  по устранению дефектов составляет 7 676 960 руб.

Общая стоимость восстановительных работ по устранению дефектов составляет 9 010 660 рублей.

4.  Просадка тротуарной плитки была вызвана сразу несколькими факторами:

а) не соблюдение необходимых толщин  слоев дорожного  «пирога» ни согласно проектно-сметной документации, ни   согласно требований СНиП;

б) возможное не соблюдение требований строительных норм по уплотнению каждого слоя дорожного «пирога», т.к. актов на подтверждение необходимого качества уплотнения каждого слоя   эксперту не представлено.

5. Поскольку на момент осмотра спорного объекта – 10 октября 2012 года – работы, произведенные по восстановлению участков покрытия из тротуарной плитки, представляют собой скрытые работы, то установить сам факт выполнения демонтажа и обратной укладки тротуарной плитки, возможные объемы работ и их технологию выполнения – не представляется возможным без наличия   актов на скрытые работы.

В ходе проводимого исследования экспертом было выявлено несоответствие в данных, указанных в актах приемки выполненных работ подрядчиком ОАО «Су-6 «Белгородстрой», форма КС-2 с данными на схемах исполнительной   документации.

По     результатам                   экспертизы, выполненной экспертом Васильченко     А.В. представлено заключение № 766 от 08.04.2013, согласно которому по первому, второму и четвертому вопросам эксперт пришел к следующим выводам о том, что объектом исследования является благоустроенная территория, примыкающая к торговому центу строительных материалов, расположенному    по адресу: г. Белгород, ул. Сумская,     8.     Благоустройство     указанной     территории                                         выполнено     путем укладки тротуарной плитки.

Согласно проектной документации – альбом 1267-02-ГП ( лист 5) на обследуемой благоустроенной территории должны быть выполнены два типа покрытия- дорожной одежды ( тип1) и тротуара (тип2).

Фактически исследуемое благоустроенное покрытие  целиком   выполнено      из тротуарной плитки – тип 2.

Эксперт                       указал,   что      площадь  фактически отремонтированного    покрытия превышает площадь территории, на которой данное покрытие расположено, что дает основание сделать вывод о том, что ремонт выполнялся неоднократно.   

Фактическое благоустроенное   покрытие       не соответствует проектной документации,    что    противоречит     требованиям п.2.35 ВСН 1-94.   

Несоответствие фактического