Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2013 по делу n А08-4210/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

исполнения проектной документации связано с нарушением технологии производства работ,   предполагающей   соблюдение проектных решений.

  Эксперт  указал,  что фактически   выполнено покрытие, предназначенное    для тротуара.     Тротуарное     покрытие не предназначено     для     использования  в  качестве дорожной одежды, предполагающей эксплуатацию в условиях интенсивного движения транспорта. Участки №№6,7,11 расположены    вблизи канализационных  колодцев – мест прокладки подземных канализационных труб. При засыпке траншей не было выполнено послойное     уплотнение грунта.     Наличие     осадочных     деформаций     грунта     в     местах расположения подземных коммуникаций подтверждается фотографиями, представленными в материалы дела.

По третьему вопросу: стоимость работ и материалов, необходимых для проведения восстановительных ремонта благоустроенной территории составляет 2 028 220 рублей.

По пятому вопросу: на благоустроенной территории, примыкающей к торговому центру строительных материалов, расположенному по адресу: г. Белгород, ул. Сумская, 8 выполнялись работы, связанные с демонтажом и обратной укладкой тротуарной плитки.  Однако достоверно установить объем, перечень и технологию указанных работ возможным не представляется,     т.к. в  распоряжение     эксперта     не представлена исполнительная документация. Кроме  того, представленная в  материалы   дела исполнительная документация по восстановлению тротуарного покрытия за декабрь 2011 года ( 22 кв.м), январь 2012 года ( 35 кв.м), апрель 2012 года ( 2989 кв.м), июль 2012 года ( 3485 кв. м) не соответствует действительности.

В    ходе    рассмотрения    дела    ответчиком    было    сделано    заявление    о  фальсификации исполнительных схем, представленных в материалы дела   (т.2, л.д.49-51).

По ходатайству истца суд исключил  из числа доказательств следующие документы: исполнительные схему   ООО   «Торгсинтез», акт  сверки ООО     «Титан-Строй»  с  ОАО    «СУ-6 «Белгородстрой», формы КС-2 и КС-3 от 30.12. 2011, 30.01.2012, 30.04.2012, 10.06.2012, между ООО «Титан-Строй» и ОАО «СУ-6 «Белгородстрой», платежные поручения ООО «Титан-Строй» № 273 от 10.02.2012, № 304 от 14.02.2012, № 987 от 26.04.2012, № 1303 от 28.05.2012, № 735 от 05.04.2012, № 1530 от 18.06.2012, № 521 от 14.08.2012, письмо в адрес ОАО «Су-6 Белгородстрой» с исх. № 1058 от 23.12.2011, запрос ООО «Титан-Строй» об исполнительной документации в адрес ОАО «Су-6 «Белгородстрой» с исх. № 259 от 15.10.2012.

           Заявитель уточнил свою апелляционную жалобу и просил удовлетворить его требования о взыскании убытков в виде расходов необходимых для проведения восстановительного ремонта благоустроенной территории  из расчета: 179116 руб. - разборка тротуарной плитки и цементно-песчаной смеси; 30 940 руб. - разборка песчаного основания; 25321 руб. - разборка щебеночного основания; 346047 руб. - устройство песчаного основания; 911830 руб. - устройство щебеночного основания; 534966 руб. - устройство тротуарного покрытия по слою цементно-песчаной смеси, что составляет 2 028 220 руб. за минусом  600 000 руб. неоплаченных подрядчику за выполненные работы по спорному договору, итого: 1428 220 руб. При этом заявитель ссылается как на доказательство, подтверждающего его позицию  -    заключение эксперта Васильченко А.В.

Как видно из  заключения эксперта Васильченко А.В.  сумма 2 028 220 руб.  складывается из стоимости работ и материалов, необходимых для проведения восстановительного ремонта благоустроенной территории, премыкающей к Торговому центру строительных материалов.

Судебная коллегия принимает в качестве доказательств указанные экспертизы,  как подтверждающие факт наличие недостатков и причины их образования. Оснований не доверять выводам эксперта у суда не имеется.

При этом  судебная коллегия учитывает, что сторонами не было заявлено о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы.

В силу п.1, 2 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

  Под     убытками  понимаются     расходы,     которые     лицо,     чье     право     нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества ( реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности за причинение убытков подлежат доказыванию наличие и размер убытков, противоправность поведения нарушителя, причинная связь между этими элементами, а также вина лица, причинившего вред ( ст. 15 ГК РФ).

При недоказанности любого из этих элементов требование о взыскании убытков не может быть удовлетворено.

Судебная коллегия считает, что совокупность доказательств - претензии, ответы на  претензии, заключение экспертов  свидетельствуют о наличии  элементов наступления ответственности ответчика в причинении убытков.

При этом ссылка ответчика на то обстоятельство, что  оба заключения основаны на исполнительных схемах ООО «Торгсинтез» и проектном решении 1267-02-ГП, но  исполнительная схема ООО «Торгсинтез» было исключена из числа доказательств, не является основанием для отказа в иске, поскольку выводы эксперта Васильченко А.В., на которые ссылается в своих требованиях истец, основаны на несоответствии выполненных работ  проектной документации 1267-02-ГП.

Довод ответчика о том, что причиной просадок является недостаточная уплотненность грунта, то есть дефекты при выполнении земляных работ, выполненные иными лицами, которые не мог обнаружить подрядчик, не принимается судебной коллегией в качестве обоснованного в силу следующего .

Статьей 65 АПК РФ, установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств, что подрядчик при выполнении работ не мог обнаружить недостаточное уплотнение грунта, ответчик не представил.

В силу пунктов 1, 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в частности, непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В материалах дела отсутствуют доказательства свидетельствующие об извещении заказчика о непригодности грунта.

Между тем, судебная коллегия считает необходимым удовлетворить  апелляционную жалобу истца  частично,  установив размер убытков в размере 1 333 700 руб., исходя из следующего.

Согласно ст. 49 АПК РФ  истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрения дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

С учетом последних уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ в суде первой инстанции истец заявил требования  о взыскании убытков в размере 1 333 700 руб., необходимых на устранение дефектов.

При этом решение суда обжалуется истцом в части отказа в иске  убытков, необходимых для устранения недостатков в размере 2 028 220 руб.  за минусом  суммы  600 000 руб. не оплаченных за выполненные работы, что составляет -  1 428 220 руб. 

Статья 266 АПК РФ предусматривает, что в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются, в частности, положения об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований. Поэтому суд апелляционной инстанции тем более не вправе выйти за пределы заявленного иска.

По таким основаниям, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что  сумма убытков составит 1 333 700 руб., заявленных истцом в суде первой инстанции.

Что касается 600 000 руб., которые истец не оплатил ответчику за выполненные работы, не подлежит  исключению из суммы убытков 1 333 700 руб., поскольку истец при формировании цены иска указанную сумму  исключал из суммы оплаченной стоимости работ, а не из стоимости необходимой для устранения дефектов. При этом   встречное требование о взыскании неоплаченной суммы 600 000 руб. за выполненные работы  ответчик  не заявлял. При указанном положении судебная коллегия лишена возможности произвести зачет.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует изменить, а апелляционную жалобу удовлетворить частично.

В соответствии со ст.101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно ст.112 АПК РФ вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

На основании ст.110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом изложенных норм и результатов рассмотрения спора, с ООО «Белмаг» в пользу ООО «Титан-Строй»  подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение иска в сумме 9 908 руб. 99 коп., за рассмотрение апелляционной жалобы - в сумме 1 867 руб. 60 коп.

Кроме того, с ООО «Титан-Строй» в доход федерального бюджета необходимо взыскать государственную пошлину за подачу иска в сумме 41 204 руб. 67 коп.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Титан - Строй» (ИНН 3123283146, ОГРН 1113123008701) удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Белгородской области от  07.08.2013 по делу №А08-4210/2012  в обжалуемой части изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Белмаг» (ИНН 3102009713, ОГРН 1023100508804) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Титан -Строй»  (ИНН 3123283146, ОГРН 1113123008701) убытки в размере 1 333 700 руб.

В остальной части  иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Белмаг» (ИНН 3102009713, ОГРН 1023100508804) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Титан -Строй»  (ИНН 3123283146, ОГРН 1113123008701) государственную пошлину за рассмотрение иска в сумме 9 908 руб. 99 коп., за рассмотрение апелляционной жалобы - в сумме 1 867 руб. 60 коп.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «Титан - Строй»  (ИНН 3123283146, ОГРН 1113123008701) в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу иска в сумме 41 204 руб. 67 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части  1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий:                                            Н.П. Афонина

Судьи:                                                                         А.С. Яковлев

Л.А. Колянчикова