Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2014 по делу n А08-259/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Воронеж                                                              22 января 2014 года

Дело №  А08-259/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  22.01.2014

Постановление в полном объеме изготовлено    22.01.2014

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

Донцова П.В.,

Миронцевой  Н.Д.,

Протасова  А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Бутыриной  Е.А., Бауман Л.В.

при участии:

от управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области:

от закрытого акционерного общества «Фарм-Синтез»:

от управления государственного заказа и лицензирования Белгородской области:

от департамента здравоохранения и социальной защиты  населения Белгородской  области:

представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области и ЗАО «Фарм-Синтез» на решение Арбитражного суда Белгородской области от  03.10.2013 по делу №08-259/2013 (судья Головина Л.В.) по заявлению Управления государственного заказа и лицензирования Белгородской области и Департамента здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (ИНН 3123084662, ОГРН 1023101646831) о признании недействительным решения от 28.12.2012 года в части п.п. 2,3,4 и предписания №191 от 28.12.2012,

УСТАНОВИЛ:

Управление государственного заказа и лицензирования Белгородской области обратилось с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (далее – УФАС по Белгородской  области) о признании недействительными решения от 28.12.2012 в части пунктов 2,3,4, предписания №191 от 28.12.2012.

Дело рассмотрено с участием третьих лиц  без самостоятельных требований: закрытого акционерного общества «Фарм-Синтез», департамента здравоохранения и социальной защиты  населения Белгородской  области.

Решением Арбитражного суда  Белгородской  области от 03.10.2013 заявленные требования  удовлетворены.

Не согласившись с решением, УФАС по Белгородской области и ЗАО «Фарм-Синтез» обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых  просили его отменить и принять по делу  новый  судебный  акт.

В обоснование требований апелляционной жалобы УФАС по Белгородской области приводит следующие  доводы:

- юридическая конструкция нормы п.1 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов предполагает право заказчика по установлению требований к характеристикам товара исключительно в целях определения соответствия поставляемого товара потребностям заказчика;

- не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам вывод суда первой инстанции, положенный в основу обжалуемого акта, о наличии у заказчика потребности в лекарственном препарате по предмету торгов исключительно с лекарственной формой микросферы для приготовления суспензии для внутримышечного введения;

- в ходе судебного разбирательства не было установлено, что исследуемый аукцион проводился в целях приобретения лекарственных средств в соответствии с врачебными заключениями Московского научно-исследовательского онкологического института им. П.А. Герцена и РОНЦ им. Н.Н.Блохина;

- на рынке лекарственных средств Российской Федерации представлены два лекарственных препарата, отвечающих требованиям документации об аукционе, включая лекарственную форму микросферы - препараты с торговыми наименованиями «Октреотид-лонг ФС» (производитель ЗАО Ф-Синтез, Россия) и «Сандостатин Лар» (Вл.-Новартис Фарма АГ – Швейцария; Пр. – Сандоз ГмбХ – Австрия);

- одновременно на рынке лекарственных средств имеется препарат «Октреотид-депо» (Вл. ЗАО «Фарм-Синтез», Россия), который применительно к требованиям об аукционе отличается от препаратов «Октреотид-лонг ФС» и «Сандорин-Лар» исключительно лекарственной формой - соответственно лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения и микросферы для  приготовления суспензии для внутримышечного введения;

- включение  в документацию об аукционе неоправданного требования о поставке лекарственного препарата исключительно с формой выпуска микросферы  создало препятствие для  участия в аукционе производителю (поставщикам) лекарственного препарата «Октреотид-депо» с требуемыми заказчиками характеристиками, но имеющего форму  выпуска лиофилизат;

- лекарственные формы выпуска микросферы для приготовления суспензии для внутримышечного введения и лиофилизат для  приготовления суспензии для внутримышечного введения для препарата с МНН Октреотид являются взаимозаменяемыми и представляют собой лекарственные формы октреотида длительного действия;

- считая необоснованным факт взаимозаменяемости форм микросферы и лиофилизат для препарата с МНН Октреотид, суд не принял во внимание представленные доказательства;

- лекарственные препараты «Октреотид-лонг ФС» и «Октреотид-депо» не подлежат введению в организм в виде микросфер либо лиофилизата, согласно инструкции процесс приготовления и введения суспензии, состав, показания к применению и вводимая  доза  являются  идентичными;

- действующее законодательство не обязывает производителей лекарственных средств осуществлять деятельность, связанную с реализацией лекарственных препаратов, производимых иными хозяйствующими субъектами, и иметь для этого соответствующую лицензию на право оптовой торговли.

ЗАО «Фарм-Синтез» в обоснование требований апелляционной жалобы приводит следующие  доводы:

- часть 3.4 ст.34 Закона о размещении заказов применена судом неверно, т.к. перечень лекарственных средств, о которых говорится в статье, в настоящее  время ещё не утвержден;

- суд не указывает, что лекарственный препарат – Октреотид был назначен для лечения больных заказчика лечащими врачами Московского научно-исследовательского онкологического института им. П.А. Герцена и РОНЦ им. Н.Н. Блохина именно в лекарственной форме микросферы;

- при указании в документации об аукционе торгового наименования препарата должно содержаться  слово «или эквивалент»;

- лекарственные формы лиофилизат и микросферы препаратов МНН Октреотид не влияют на активное вещество препарата, его терапевтические свойства, порядок введения и показания к применению;

- суд не обосновал отсутствие взаимозаменяемости двух лекарственных форм;

- препарат «Октреотид-лонг ФС» (лекарственная форма – микросферы) является  дженериком препарата «Октреотид-Депо (лекарственная форма «лиофилизат»);

- ЗАО «Фарм-Синтез» выполнило все условия ФЗ «О лекарственных средствах», в связи с чем, лекарственный препарат «Октреотид – Депо» был зарегистрирован как дженерик оригинального лекарственного препарата «Сандостатин-Лар» с 2006 года;

- ФАС России установлено, что лекарственные формы выпуска микросферы для приготовления суспензии для внутримышечного введения и лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения для препарата с МНН Октреотид являются взаимозаменяемыми и представляют собой лекарственные формы октреотида длительного действия.

В заседание апелляционной инстанции участвующие  в деле  лица своих представителей  не направили, о слушании дела  извещены  надлежащим образом.

УФАС  по  Белгородской  области ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие  своего представителя.

Управление государственного заказа и лицензирования Белгородской области в письменном отзыве просило  оставить обжалуемое  судебное  решение  без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

ЗАО «Фарм-Синтез» письменно ходатайствовало о приобщении к материалам дела  копии ответа  Министерства здравоохранения РФ от 21.10.2013 №20-0-2100001; копии ответа   ФГБУ «НЦЭСМП» Минздрава России от 03.10.2013 №10522.

В  порядке ст.268 АПК РФ  вышеуказанные документы  приобщены  апелляционным судом к материалам дела.

Судебное  заседание  откладывалось с 16.12.2013 до 15.01.2014.

В  судебном заседании объявлялся  перерыв с 15.01.2014 до 22.01.2014.

Изучив материалы дела с учётом доводов апелляционной жалобы и отзыва на  неё, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

На официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием (МНН) Октреотид. Документация об аукционе утверждена заказчиком – Департаментом здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области и согласована уполномоченным органом – Управлением государственного заказа и лицензирования Белгородской области. Начальная (максимальная) цена контракта определена в сумме 5 636 704,00 рублей.

Требование к характеристикам закупаемого лекарственного препарата Октреотид установлено в Приложении №1.

К поставке требовался по позиции №1 лекарственный препарат МНН Октреотид – раствор для внутривенного и подкожного введения 0,1 мг/мл 1 мл №5, количество упаковок – 4;

По позиции №2 - лекарственный препарат МНН Октреотид микросферы для приготовления суспензии для внутримышечного введения 20 мг, №1, количество упаковок – 254.

ЗАО «Фарм - Синтез» подало на участие в открытом аукционе в электронной форме, которой присвоен порядковый номер 1.

Как участник размещения заказа Общество предложило для поставки препараты МНН Октреотид (торговое наименование «Октреотид - депо) с лекарственной формой лиофилизат для приготовления суспензии для в/м введения пролонгированного действия.

Аукционной комиссией было отказано ЗАО «Фарм - Синтез» в участии в аукционе, в связи с тем, что лекарственная форма предлагаемых аппаратов не соответствует требуемым в документации об аукционе значениям по данным характеристикам.

Общество не согласилось с решение аукционной комиссии и обжаловало его в УФАС по Белгородской области.

Комиссия Белгородского УФАС решением от 28.12.2012 признала жалобу ЗАО «Фарм - Синтез» необоснованной. При этом пришла к выводу о нарушении заказчиком и уполномоченным органом ч. 1 ст.41.6 Закона №94-ФЗ, а также решила выдать предписание об устранении выявленных нарушений и передать материалы дела должностному лицу Белгородского УФАС России для решения вопроса о возбуждении административного производства.

На основании принятого решения комиссией УФАС выдано предписание от 28.12.2012 №191, которым предписано устранить нарушения законодательства о размещении заказа, в том числе заказчику и уполномоченному органу, оператору электронной площадки отменить протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе. Заказчику и уполномоченному органу привести документацию открытого аукциона в электронной форме в соответствие с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ и с учетом решения от 28.12.2012г. по делу №545-12-Т.

Заказчику и уполномоченному органу - разместить документацию об открытом аукционе в электронной форме с изменениями на официальном сайте сети «Интернет», назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, дату проведения аукциона.

Оператору электронной площадки - отменить протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 13.12.2012; уведомить участников размещения заказа, подавших заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, об отмене протоколов, составленных при проведении открытого аукциона в электронной форме; назначить время проведения открытого аукциона в электронной форме; уведомить участников размещения заказа о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе; дате и времени проведения открытого аукциона в электронной форме.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Арбитражный  суд области удовлетворил заявленные требования в полном объеме, указав  на  незаконность оспариваемого решения от 28.12.2012 в части пунктов 2,3,4, предписания №191 от 28.12.2012.

Арбитражный  суд области пришёл к выводу, что спорная аукционная документация соответствовала требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд";  антимонопольным органом при рассмотрении жалобы ЗАО «Фарм - Синтез» не обоснована взаимозаменяемость двух разных лекарственных форм – микросферы для приготовления суспензии для внутримышечного введения и лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения.

Апелляционная  коллегия  не находит оснований  для  отмены  обжалуемого судебного акта, исходя  из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным