Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2014 по делу n А48-2068/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

обязуется выполнить в установленный договором срок определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик должен принять и оплатить выполненные работы.

Сдача выполненных работ подрядчиком и их приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Представленные в материалы акты по форме КС-2, КС-3 подписаны обеими сторонами без замечаний относительно качества, объема и стоимости выполненных работ.

Согласно рекомендациям, изложенным в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. При этом заказчиком также должны быть представлены доказательства, подтверждающие названные возражения.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявляя возражения по объему и стоимости работ, истец ссылался на Заключение о техническом состоянии объекта незавершенного строительства, произведенное ОАО «ОРЕЛОБЛКОММУНПРОЕКТ».

Из материалов дела следует, что с целью выявления излишне поставленных строительных материалов истцом заключен договор на создание проектной документации от 08 февраля 2013 года № 13-42 с ОАО «ОРЕЛОБЛКОММУНПРОЕКТ» и оказания услуг по обследованию и составлению сметы объекта незавершенного строительства.

В феврале 2012 года произведено данное обследование без участия представителя ООО «СтройЦентр».

В качестве доказательства надлежащего извещения ООО «СтройЦентр» о проведении обследования объекта незавершенного строительства, истец в материалы дела представил телефонограмму исх. № 2 от 11.03.2013, в которой указано о вызове представителей ООО «СтройЦентр», ООО «Брант» для проведения контрольного обмера фактически выполненных работ, их качества экспертом ОАО «Орелоблкоммунпроект».

Из содержания указанной телефонограммы следует, что она принята по телефону № 45-49-29 Дедковой. При этом сведений о том, сотрудницей какой организации является Дедкова и входит ли в ее служебные обязанности прием телефонограмм, истцом не представлено. Документов, подтверждающих, что названное лицо является работником ООО «СтройЦентр», не представлено.

ООО «СтройЦентр» в отзыве указало, что в период с мая 2012 года по март 2013 года включительно кто-либо по фамилии «Дедкова» (или созвучной) в трудовых отношениях с ООО «СтройЦентр» не состоял, доверенностей на получение корреспонденции для ООО «СтройЦентр» на имя лица по фамилии «Дедкова» (или созвучной) не выдавалось.

Доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд области обоснованно пришел к выводу о том, что представленное истцом Заключение о техническом состоянии объекта незавершенного строительства, произведенное ОАО «ОРЕЛОБЛКОММУНПРОЕКТ», не может быть принято в качестве надлежащего доказательства, поскольку проведение обследования объекта незавершенного строительства происходило без вызова ООО «СтройЦентр».

Также, по мнению заявителя жалобы, выполнение соответчиком работ в меньшем объеме, чем предусмотрено договором, подтверждается актом совместного обмера от 14.11.2013.

Из материалов дела видно, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции суд в заседании 28.10.2013 предложил сторонам произвести совместный контрольный обмер объекта на предмет установления объема выполненных работ с учетом фактически затраченных строительных материалов и их стоимости.

Сторонами 14.11.2013 составлен акт совместного обмера, в соответствии с которым у сторон имеются разногласия по количеству израсходованных строительных материалов относительно фактически выполненных объемов работ и соответственно стоимости работ.

По данным истца ООО «СтройЦентр» в актах о приемке выполненных работ завысило объемы работ с учетом увеличения количества использованных строительных материалов и соответственно стоимость работ на сумму 1 175 823 руб.

Согласно расчету истца завышено количество израсходованных материалов, в том числе, арматурной сетки на сумму 204 682 руб. 27 коп.; битума – 3 116 руб.; доска обрезная 25мм – 22 467 руб. 20 коп.; арматура АШ Ду14 – 312 895 руб. 88 коп.; арматура АШ Ду-10 – 120 600 руб. 72 коп.; мастика битумная – 80 484 руб.; проволока вязальная – 5 852 руб.; унифлекс – 20 560 руб.; бетон М200 – 52 339 руб.; бетон М100 – 32 164 руб. 50 коп.; кирпич силикатный – 67 496 руб.; уголок стальной 125 – 52 476 руб. 96 коп.; перемычки брусковые – 4 567 руб. 38 коп.; раствор цементно-известковый М25-43 – 286 руб. 36 коп.; песок – 22 281 руб.; тефонд – 100 394 руб.; тефонд – 1 487 руб.; всего 1 142 155 руб. 02 коп.

ООО «СтройЦентр» указало, что истцом при составлении расчётов учтены не все виды работ, выполненные соответчиком.

Как указывает соответчик, в части КС-2 № 1 благоустройство на сумму 180 531 руб. ООО «Мир тортов» необоснованно не были включены следующие виды выполненных ООО «СтройЦентр» работ: 1.1.30.2 Нарезка корыта в объеме 313,2 куб.м.; СЦП1-1-7-А Вывоз грунта-548,1тн.; СЦПЗ-3-1 Перевозка груза на 1км -548,1тн.; 01-02-001-2 Уплотнение песка -139,2 куб.м; 01-02-001-8 добавление на каждую проходку-139,2 куб.м; 27-06-001-2 Укладка дорожных плит – по расчетам ООО «Мир тортов» площадь плит составила 229,5 куб.м, фактически - 174 куб.м.

В части КС-2 № 2 - Монолитный пояс на сумму 187 525 рублей ООО «Мир тортов» указано количество бетона 68,5 куб.м., согласно акту обмера от 14.12.13 объем составил 70,07 куб.м. Вместо боковой гидроизоляции стен фундаментов применили гидрофобную добавку в бетон путем ее подмешивания по расценке 06-01-080-4.

В части КС-2 № 3 - Ограждение на сумму 122 490 руб. накладные расходы и сметная прибыль после применения коэффициентов должны округляться до целых чисел (письмо Минрегионразвития № 3757-КК/08 от 21.08.2011), то есть 111% (а не 13096x0,85=110,5% как указывает истец). По расчету соответчика сумма должна составлять 122 679 руб.

В части КС-2 № 4, № 5 - Каркас здания с полом (кирпичная кладка) на сумму 614 513 руб. по двум актам ООО «Мир торов»: 08-02-015-7 Кладка наружных и внутренних кирпичных стен с теплоизоляционными плитами общей толщиной 510 мм при высоте этажа до 4 м. общий объем кладки составил – 166,1 куб.м., по акту обмера от 14.12.13 – 233,84 куб.м. (113,81мл (кладка внутренней версты) + 469,05 куб.м. (кладка наружной версты в 1/2 кирпича 469,05x0,12=56,3 куб.м.) + утеплитель 63,73 куб.м. = 233,84 куб.м.

Как указывает соответчик, применение комплексной расценки предусматривает перевязку внутренней и наружной версты кирпичом, поэтому расход кирпича в данной расценке больше, а расход утеплителя меньше в 1мЗ кладки.

ООО «СтройЦентр» применяло стеклопластиковые связи для соединения одной версты со второй, поэтому для расчета объема кладки стен применяло раздельные расценки на наружную, внутреннюю версту и утеплитель: П.2 08-02-001-3 Кладка стен кирпичных - 113,81 куб.м, П.8 26-01-037-1 Изоляция изделиями из волокнистых и зернистых материалов стен -63,73мЗ, п.9 08-02-002-5 Кладка перегородок из кирпича неармированных толщина 1/2 кирпича при высоте до 4м - 469,05 кв.м.

По расчету соответчика п. 3. в КС-2 08-02-007-1 Армирование кладки стен - 0,4704тн., согласно акту обмера от 14.12.13- 1,266тн., п. 4 в КС-2 № 5 08-02-003-1 Кладка из кирпича столбов прямоугольных - 12,31 куб.м (посчитаны только колонны, пилоны не посчитаны), объем по акту обмера от 14.12.13 - 17,15 куб.м, П.7. КС-2 № 5 09-03-014-1 Монтаж связей и распорок из одиночных и парных уголков - 0,733 тн., объем по акту обмера от 14.12.13 -0,87761 тн., П. 4 КС-2 № 4 Уплотнение грунта щебнем не выполнялось, выполнялось уплотнение песка П.23,24,25 КС-2 №4,5; П.6 КС-2 № 4 06-01-015-10 Армирование подстилающих слоев и набетонок - 24,044 тн., что не соответствует акту обмера от 14.12.13 - 28,235 тн.

В части КС-2 № 6 - Строительство каркаса здания с полом на сумму     512 822 руб.: П.2 11-01-005-1 Устройство гидроизоляции из пленки Тефонд -955м2, согласно акту совместного обмера от 14.12.13 – 960 кв.м, П.З. 11-01-002-9 Устройство подстилающих слоев бетонных толщина 2см -191 куб.м, согласно акту совместного обмера от 14.12.13. - 191,4 куб.м.

Как указывает соответчик, накладные расходы и сметная прибыль после применения коэффициентов должны округляться до целых чисел (письмо Минрегионразвития № 3757-КК / 08 от 21.08.11), то есть 105% (а не 123%х0,85= 104,55% как указывает истец)

В части КС-2 № 7 - Изготовление дополнительного каркаса для монолитного пояса на сумму 115 058 руб.: п.1 м38-01-006-1 Работы выполнены в количестве 2,208тн. В части КС-2 № 8 Внутренняя канализация на сумму 44 013 руб., работы выполнены в полном объеме.

Учитывая имеющие место разногласия сторон - ООО «Мир тортов» и ООО «СтройЦентр», арбитражный суд разъяснил сторонам положения ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о том, что для разъяснения при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, по ходатайству лица, участвующего в деле, назначает судебную экспертизу, о чем имеется соответствующая отметка в протоколе судебного заседания от 20.12.2013 по делу № А48-2068/2013.

Истец не заявил ходатайство о назначении строительно-бухгалтерской экспертизы.

Между тем при рассмотрении дела судом апелляционной инстанцией истцом заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу.

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционный суд отказал в его удовлетворении в силу следующего.

В соответствии с ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что истец не воспользовался своим правом на заявление ходатайства о назначении экспертизы, несмотря на разъяснение судом области такого права, а, следовательно, в силу положений вышеуказанной статьи несет риск наступления последствий совершения им данного процессуального действия.

С учетом изложенного, суд обоснованно пришел к выводу, что истцом в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено надлежащих доказательств в обоснование своих расчетов по фактически выполненным объемам работ, фактическому количеству затраченных строительных материалов и соответственно стоимости выполненных работ.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательства.

Суд правомерно не принял в качестве доказательства акт совместного обмера от 14.11.2013, поскольку данный акт имеет разногласия сторон по поводу объема, стоимости выполненных работ.

Кроме того, судом правомерно отказано в удовлетворении исковых требований в части взыскания с ООО «СтройЦентр» стоимости неиспользованных и удержанных строительных материалов на сумму            1 142 155 руб. 02 коп.

Как следует из материалов дела, строительные материалы, поставляемые ООО «Брант», принимались ООО «Мир тортов», о чем свидетельствуют соответствующие отметки на товарных накладных.

Документы в подтверждение передачи строительных материалов от ООО «Мир тортов» либо ООО «Брант» подрядчику-ООО «СтройЦентр», в материалы дела истцом не представлены. Стоимость переданных строительных материалов ООО «Мир тортов» оплачена поставщику - ООО «Брант».

Данные обстоятельства истцом не опровергались, также как и то, что подрядчиком в стоимость выполненных работ стоимость материалов не включалась.

Таким образом, оснований полагать, что имело место неосновательное обогащение ООО «СтройЦентр» в размере стоимости неиспользованных строительных материалов, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются безусловными основаниями к отмене судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Орловской области от 23.12.2013 по делу № А48-2068/2013 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мир тортов» - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя.

По платежному поручению № 78 от 13.03.2014 истцом были перечислены на депозитный счет Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 40000 рублей.

Учитывая, что суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении заявленного ходатайства о проведении по делу экспертизы, указанные денежные средства подлежат возвращению ООО «Мир тортов».

Руководствуясь ст. ст. 110, 266 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 23.12.2013 по делу № А48-2068/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мир тортов» (ОГРН 1055754000312) - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной