Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2009 по делу n А39-1610/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке.

Статья 60 Федерального закона № 94-ФЗ регламентирует порядок рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии.

В силу части 9 данной нормы решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

В части 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с частью 1 статьи 15, частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции органам государственной власти и органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности, запрещается установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.

Статьей 17 Закона о защите конкуренции установлено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Запрещается при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными актами ограничение доступа к участию в торгах.

Частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Нарушение требований Федерального закона № 94-ФЗ и прав ЗАО «Проектный институт «Мордовагропромпроект» в данном случае могли быть восстановлены путем отмены комиссией ГУ «Упрадор» протокола № 1 от 16.02.2009 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе                                    № 1а/ПР-2009 и повторного проведения торгов в той форме, которая была избрана изначально.

Согласно имеющимся в материалах дела документам Учреждение выбрало форму торгов – аукцион, из чего апелляционный суд делает вывод о том,  что заявитель самостоятельно определил способ размещения заказа путем проведения открытого аукциона. Антимонопольный орган лишь предписал повторно реализовать выбранный способ размещения заказа (аукциона).

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о выборе способа размещения заказа антимонопольным органом не соответствует фактическим обстоятельствам дела и опровергается материалами дела.

Первый арбитражный апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае оспариваемое решение и предписание лишь формально не соответствуют части 10 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, требованиям Административного регламента Федеральной антимонопольной службы России, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379, не нарушая при этом права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности. При этом суд исходит из следующего.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, закреплен за Федеральной антимонопольной службой в пункте 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд».

В силу части 10 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов в соответствии с законодательством Российской Федерации, выданное в соответствии с частью 9 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано предписание, для устранения указанного нарушения.

Компетенция антимонопольного органа по контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов определяется статьей 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона № 94-ФЗ контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

В силу подпункта 1, 2 части 9 названной статьи при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 данной статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов, а также выдать указанным в части 1 данной статьи лицам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Для реализации вышеуказанных полномочий Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 № 379 утвержден Административный регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, согласно которому ФАС России и ее территориальные органы осуществляют рассмотрение жалоб, поданных участниками размещения заказов в соответствии с законодательством о размещении заказов, за исключением жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу.

В пункте 3.37 Административного регламента изложен порядок действий антимонопольного органа, направленных на восстановление положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, а именно: отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов.

Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение о проведении торгов, запроса котировок и/или документацию о торгах; внесении изменений в конкурсную документацию, документацию об аукционе, извещение о проведении конкурса, аукциона, запроса котировок. При этом срок подачи заявок на участие в торгах, запросе котировок должен быть продлен так, чтобы с момента опубликования и размещения таких изменений он составлял не менее двадцати дней для конкурса, пятнадцати дней для аукциона и четырех рабочих дней для запроса котировок; -проведение процедур размещения заказов в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов; иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

При этом антимонопольный орган должен определить сроки и последовательность конкретных действий (административных процедур).

В рассматриваемом случае указанное формальное несоответствие предписания пункту 3.37 Административного регламента антимонопольным органом не оспаривается, при том ,что действия Заказчика и представленные в материалы дела документы (протокол комиссии от 03.03.2009, внесенные в документацию изменения, письмо заявителя от 10.03.2009 № 5/204) свидетельствуют об его исполнимости  и фактическом исполнении.

Ссылка ГУ «Автодор» на положения части 9 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ отклоняется как основанная на неверном толковании положений законодательства, поскольку решение и предписание антимонопольного органа в оспариваемой части направлены не на внесение изменений в аукционную документацию, а на проведение заново торгов в форме аукциона с соблюдением всей процедуры, предусмотренной Федеральным законом № 94-ФЗ.

По смыслу положений статей 17 и 60 Закона принятие решения о выдаче предписания и предписание как таковое связаны не просто с констатацией отдельных недостатков документации либо формальных погрешностей в действиях заказчика и (или) комиссии, а имеют обязательную направленность - восстановление публичного порядка, прав и законных интересов участников размещения заказа. При этом такие решение и предписание (с точки зрения их исполнимости) могут рассматриваться как законные до размещения заказа, а не после такового.

Учитывая тот факт, что на момент вынесения спорного предписания государственный контракт не был размещен (заключен) и, исходя из предоставленных антимонопольному органу полномочий, УФАС правомерно вынес соответствующее предписание.

В связи с этим, принимая во внимание соответствующие требования статей 1, 11, 12, 34 и 35 Федерального закона № 94-ФЗ, апелляционный суд  находит правомерными выводы Управления по существу рассмотренной им ситуации о нарушении заявителем положений Федерального закона № 94-ФЗ без учета его целей и задач.

Вмененное антимонопольным органом нарушение аукционной комиссией Учреждения Федерального закона № 94-ФЗ подтверждается как выводами антимонопольного  органа, так и установленными судом обстоятельствами дела.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, апелляционный суд приходит к итоговому выводу о том, что оспариваемые решение и предписание Управления приняты уполномоченным органом, формально в обжалуемой части не соответствуют Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», приказу ФАС России от 14.11.2007 № 379, но не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, что в силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба антимонопольной службы по приведенным в ней доводам подлежит удовлетворению.

В соответствии с положениями статьи 270 АПК РФ неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела являются основанием для отмены судебного акта.

Решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 07.07.2009 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе  государственному учреждению «Управление автомобильных дорог Республики Мордовия» в удовлетворении требования о признании незаконными в части решения и предписания  Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 27.02.2009 по делу               № 37.

Одновременно арбитражный суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы с государственного учреждения «Управление автомобильных дорог Республики Мордовия» подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 1000 руб.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 07.07.2009 по делу № А39-1610/2009 отменить.

Государственному учреждению «Управление автомобильных дорог Республики Мордовия» в удовлетворении требования о признании незаконными в части решения и предписания  Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 27.02.2009 по делу                № 37 отказать.

Взыскать с Государственного учреждения «Управление автомобильных дорог Республики Мордовия» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает