Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2010 по делу n А43-26392/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г.Владимир, ул. Березина, д.4, http://1aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                                                           Дело №А43-26392/2008

«20» января 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2010 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Родиной Т.С.,

судей Насоновой Н.А., Назаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Крисько А.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу некоммерческой организации Благотворительного фонда «Забота», г. Заволжье Нижегородской области, на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.10.2009 по делу № А43-26392/2008, принятое судьей Жегловой О.Н., по иску открытого акционерного общества «ВолгаТелеком» (Нижегородский филиал Городецкого ЦКТОЭ), г. Нижний Новгород, к некоммерческой организации Благотворительному фонду «Забота», г. Заволжье Нижегородской области, о взыскании 871 146 руб. 79 коп.,

при участии:

от заявителя (НО Благотворительного фонда «Забота») – полномочный представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства (уведомления № 94983, 94988);

от истца (ОАО «ВолгаТелеком» (Нижегородский филиал Городецкого ЦКТОЭ)) – Югай Е.К. по доверенности № 1375 от 01.12.2009 (сроком действия до 03.03.2011), служебному удостоверению № 1781 от 16.04.2008; Червякова П.Ю. по доверенности № 1611 от 11.12.2009 (сроком действия до 03.03.2011); Несмияновой Е.Г. по доверенности № 1374 от 01.12.2009 (сроком действия до 03.03.2011), служебному удостоверению № 1996 от 12.10.2009,

установил, что открытое акционерное общество «ВолгаТелеком» (Нижегородский филиал Городецкого ЦКТОЭ) (далее – ОАО «ВолгаТелеком») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к некоммерческой организации Благотворительному фонду «Забота» (далее – НО БФ «Забота») о взыскании 871 146 руб. 79 коп. стоимости услуг передачи данных, предусмотренных договором на оказание услуг электросвязи от 27.04.2004 № 825 и дополнительными соглашениями на оказание услуг сети передачи данных от 16.04.2008 № 482 и № 483.

Исковые требования обоснованы статьями 309, 310, 314, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы неоплатой ответчиком услуг доступа к сети Интернет за июль 2008 года.

    Решением от 22.10.2009 иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, НО БФ «Забота» обратилась в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить на основании пунктов 1, 2, 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи  с  неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушением и неправильным применением норм материального права и норм процессуального права.

НО БФ «Забота» считает договор на оказание телематических услуг незаключенным в связи с тем, что в дополнительных соглашениях от 16.04.2008 № 482 и № 483 отсутствует существенное условие договора – абонентский интерфейс.

Заявитель ссылается на то, что судом не дана надлежащая оценка акту проверки управления Россвязькомнадзора по Нижегородской области от 27.02.2009, ответу на обращение НО БФ «Забота» от 26.02.2009, решению Арбитражного суда Нижегородской области от 21.05.2009 по делу № А43-4705/2009-42-75, имеющему преюдициальное значение для настоящего спора.

Утверждает, что телефонная точка 7-83-03 не подключалась в связи с отсутствием технической возможности.

Заявитель считает ошибочным вывод суда о том, что телематические услуги заявителем получены, тогда как в решении не указан объем оказанных услуг.

Оспаривая законность принятого судебного акта, заявитель ссылается на необоснованное отклонение судом ходатайства о проведении экспертизы и оставление без внимания постановления от 05.10.2009 об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении несовершеннолетнего Дементьева Б., использовавшего логин ll zabota [email protected].

Одновременно НО БФ «Забота» ходатайствует о проведении судебно-технической экспертизы в ЗАО «Институт сотовой связи», расположенном по адресу: 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 34, корп. 10. На рассмотрение эксперта предлагает поставить следующие вопросы:

1. Какая система для определения объема получаемых потребителями телематических услуг, а именно объема информации, получаемой потребителями через сеть Интернет, установлена на ОАО «ВолгаТелеком».

2. Предусматривает ли система, установленная на ОАО «ВолгаТелеком», определение (подсчет) объема информации, получаемой потребителями через сеть Интернет. Сертифицирована ли система, установленная на ОАО «ВолгаТелеком», определение (подсчет) объема информации, получаемой потребителями через сеть Интернет.

3. Каков объем телематических услуг – услуг сети Интернет, фактически полученных с использованием логина LL_zabota7-83-03@mts-nn в период с 01.07.2008 по 31.07.2008.

4. Соответствует ли фактически полученный объем услуг по логину LL_zabota7-83-03@mts-nn за период с 01.07.2008 по 31.07.2008 объему услуг, предъявленному истцом для оплаты.

Для разрешения названного ходатайства, выяснения позиции истца и для обеспечения явки полномочных представителей сторон в судебное заседание определением от 16.12.2009 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось до 13.01.2009.

В судебном заседании 13.01.2009 ОАО «ВолгаТелеком» возразило против удовлетворения ходатайства. НО БФ «Забота», несмотря на определение суда, явку полномочного представителя в суд не обеспечило.

Судом второй инстанции ходатайство о проведении судебно-технической экспертизы рассмотрено и отклонено по причине отсутствия оснований, предусмотренных пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ОАО «ВолгаТелеком» в отзыве возразило против доводов апелляционной жалобы. При этом пояснило, что в письме о результатах проверки ОАО «ВолгаТелеком» в адрес НО БФ «Забота» от 26.02.2009 № 04-01-0012/839 Управление Россвязьнадзора по Нижегородской области подтвердило, что выставленные счета за оказанные услуги связи по доступу к сети Интернет за май-июль 2008 года соответствуют показаниям оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи, оборудование автоматизированной системы расчетов ОАО «ВолгаТелеком» сертифицировано и проверено в установленные сроки. Факт оказания услуг ответчику подтверждается статистикой потребления услуг за июль 2008 года. Просило оставить решение в силе.

Дело рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, 27.04.2004 между ОАО «ВолгаТелеком» (оператором) и НО БФ «Забота» (абонентом) был заключен договор № 825 об оказании услуг электросвязи.

16.04.2008 сторонами были подписаны дополнительные соглашения к данному договору №482 и №483 на оказание услуг сети передачи данных, по условиям которых оператор связи обязался предоставить абоненту доступ к сети передачи данных в соответствии с приложением №1, а абонент обязался оплачивать оказанные услуги в соответствии с действующими тарифами на основании счета за услуги связи, выставляемого абоненту в соответствии с договором на оказание услуг электросвязи №825 от 27.04.2004 (пункты 2.1.1, 2.2.1, 3.4 соглашений). Необходимые для подключения параметры передаются абоненту в виде карты с логином и паролем.

В разделе 3 дополнительных соглашений оговорено, что подключение пользовательского оборудования к сети передач данных абонент производит самостоятельно.

В приложениях № 1 к дополнительным соглашениям зафиксированы факты получения пользователем регистрационной формы (логина и пароля).

Актами приема-передачи оборудования от апреля 2008 года, от 16 апреля 2008 года модемы ASUS ААМ 6010, ASUS ААМ 602 переданы абоненту.

Материалы дела свидетельствует о том, что при подключении к точке доступа оператора абонент воспользовался услугами ООО «Сфера». Данное обстоятельство подтверждается и истцом.

Во исполнение условий договора от 27.04.2004 № 825  и дополнительных соглашений от 16.04.2008 №482 и №483 истец оказал ответчику услуги на общую сумму 880 046 руб. 20 коп., предъявив к оплате счет-фактуру  от 31.07.2008 № 05-04-007329.

Данный счет ответчик оплатил частично в сумме 8 899 руб. 41 коп. платежным поручением №709 от 21.08.2008.

Неисполненное в полном объеме обязательство по оплате полученных услуг в сумме 871 146 руб. 79 коп. послужило истцу основанием для обращения в арбитражный суд.

Таким образом, предметом иска оператора связи является взыскание с абонента задолженности за услуги, оказанные в июле 2008 года.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд установил, что между сторонами сложились правоотношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о возмездном оказании услуг.

В соответствии со статьями 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги в порядке и в сроки, предусмотренные договором.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт оказания услуг связи и их стоимость подтверждены неоплаченным счетом-фактурой, статистикой сертифицированного оборудования АСП «Старт», данными по лицевому счету абонента.

Ответчик услуги оплатил частично в сумме 8 899 руб. 41 коп. платежным поручением от 21.08.2008 №709, доказательств полной оплаты услуг ответчиком не представлено.

На основании исследования и оценки представленных доказательств суд пришел к верному выводу о доказанности факта оказания договорных услуг и обязанности ответчика по их оплате.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, выводы, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

       Доводы заявителя о том, что в договоре в качестве существенных условий не указаны используемые абонентские интерфейсы, позволяющие однозначно идентифицировать ответчика в качестве пользователя заявленного трафика, и о том, что услуги не предоставлялись,  опровергаются установленными по делу обстоятельствами.

Из содержания дополнительных соглашений №482 и №483 от 16.04.2008 следует, что истец фактически организует ответчику доступ к сети передачи данных путем предоставления конкретного логина и пароля.

В соответствии с пунктом 4.7 указанных дополнительных соглашений абонент самостоятельно несет ответственность за безопасные настройки своего оконечного оборудования, исключающие несанкционированное (без ведома оператора связи) использование предоставленных оператором связи услуг. В случае обнаружения абонентом несанкционированного использования предоставленных ему услуг, включая действие вредоносных программ (вирусов), полученных абонентом каким-либо способом, а также в случае обнаружения оператором связи некорректных настроек оконечного оборудования абонента, к несанкционированному использованию предоставленных абоненту услуг, оператор связи претензий по оплате не принимает, а предоставленные услуги подлежат оплате в полном объеме.

Ссылка ответчика на то, что истцом не представлена информация о том, с какого номера телефона осуществлялся выход в сеть Интернет, судом обоснованно не принята во внимание, поскольку идентификация оказанных услуг связана не с конкретным телефонным номером, а с логином и паролем, обладая которыми можно выйти в Интернет и с другого телефонного номера. При этом дополнительные соглашения №482 и №483 от 16.04.2008, действующие в спорный период времени без каких-либо изменений, предусматривали предоставление услуг связи с двух абонентских точек: 7-77-28, 7-83-03.

Утверждение апеллятора о наличии в деле заключений  о невозможности подключения к сети абонента двух номеров одновременно, в связи с чем телефонная точка 7-83-03 не подключалась по причине отсутствия технической возможности, не подтверждается материалами дела. Из имеющейся в материалах дела справки от 27.08.2008 ООО «Сфера», производившего работы по установке ADSL модема D-Link 2500 U на телефон с номером 7-77-28, следует, что технология ADSL не поддерживает установку двух модемов одной локальной сети, в связи с этим был установлен один модем. На телефонный номер 7-83-03 установка не производилась. Акт от 08.12.2008 зафиксировал, что вторая точка подключения к сети передачи данных ОАО «Волга-Телеком» с абонентской линии телефонного номера 7-83-03 не обнаружена.

При буквальном прочтении справки суд второй инстанции считает, что она свидетельствует о нецелесообразности установки двух модемов в одной локальной сети, а не об отсутствии технической возможности подключения. Сведения, отраженные в акте, не противоречит данным справки.

Таким образом, вопреки требованиям статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент, получивший услуги доступа к сети Интернет по двум подключениям, одно из которых (ll zabota [email protected]) оказалось невостребованным, не обеспечил сохранность своих регистрационных данных, не отказался